Córdoba, cinco de Diciembre de dos mil diecisiete.

VISTA:

Las presentaciones realizadas por el Dr. Crespo Erramuspe de fecha 05 de septiembre y 10 de octubre de 2017, en las que solicita la extinción de la acción penal incoada en contra de su defendido, Juan Marcelo Miola, en razón de la regularización espontánea de la deuda impositiva que pesaba sobre la contribuyente MOSTO SA como agente de percepción, la que según expone, tuvo lugar antes de tomar conocimiento su defendido de la denuncia en su contra, fundando su pretensión en el instituto establecido en el art. 16 de la ley 24.769. Seguidamente, solicita la extinción de la acción penal por aplicación del art. 59 inc. 6, ya que su defendido canceló la totalidad de la deuda impositiva existente, la que superaba la suma de $2.976.531,20 (dos millones novecientos setenta y seis mil quinientos treinta y un pesos con veinte centavos) reparando de esta forma el perjuicio económico ocasionado al erario público provincial. Advirtiendo además que según lo reglamentado en el nuevo código procesal penal, el tipo de delito atribuido al imputado no se encuentra excluido de tal beneficio, sin encontrarse alcanzado por ninguna de las excepciones a la aplicación de este criterio según el art. 13 ter del C.P.P. Por el mismo acto acompaña prueba documental de pago realizado en el expediente de Ejecución fiscal.

CONSIDERANDO:

Que la presente denuncia fue realizada por el Licenciado Heber Farfán, en su calidad de Secretario de Ingresos Públicos con fecha 04 de mayo de 2017, en la Unidad Judicial Delitos Económicos, en la que anotició que la contribuyente MOSTO SA, desde la primera quincena de agosto de 2016, realizó las declaraciones juradas de las percepciones del impuesto sobre los ingresos públicos que realizó a sus clientes, en cumplimiento de los deberes formales impuestos por el Código tributario y demás reglamentaciones, pero cumplido el plazo administrativo, no ingresó los montos declarados al fisco provincial desde agosto de 2016 (fs. 1-4).

Que además aportó prueba documental de interés para la investigación del delito denunciado, principalmente la resolución n° 41 de la Secretaría de Ingresos Públicos de fecha 20 de diciembre de 2013, en la cual se incorpora al sistema de agentes de percepción, retención y recaudación a la empresa MOSTO SA, como agente de precepción (fs. 5/6); luego certificados del Área Prejudicial y de Ejecución Fiscal con control judicial, que daban cuenta de las declaraciones juradas presentadas por la contribuyente y de las retenciones sufridas por la misma en sus cuentas bancarias ante la acreditaciones de dinero (fs. 7/8), también la información registrada por la sociedad en el sistema de la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral (fs. 9/13).

Que luego se adjuntaron las resoluciones n° 52/08 del 11 de agosto de 2008 y n° 37/12 de fecha 31 de octubre de 2012, ambas de la Secretaría de Ingresos Públicos, mediante las cuales se reglamentó la actividad de los agentes de percepción, retención y recaudación. En las mismas se estableció el deber de estos agentes de percibir, en las operaciones en la que participan, un porcentaje de dinero que surge de la aplicación de la alícuota determinada al monto de la operación celebrada con su cliente, a cuenta del pago del impuesto sobre los ingresos brutos de este último. Así como también deben realizar quincenalmente declaraciones juradas, detallando las percepciones realizadas y finalmente, depositar dentro del plazo de quince días, las sumas percibidas a favor del fisco provincial (fs. 25/33). Seguidamente, se tomó declaración a Hugo Sebastián Astrada (fs. 35/36), Jefe del Área Prejudicial y de Ejecución Administrativo con Control Judicial, quien mencionó que Mosto SA, como agente de percepción realizó las declaraciones juradas a las que se encuentra obligado por cada uno de los períodos aquí investigados, pero no ingresó los pagos correspondientes. En esta oportunidad no se realizaron procesos extrajudiciales, en virtud a la falta de voluntad del contribuyente en las gestiones previas. La conducta de la contribuyente ha sido renuente a cumplir con sus obligaciones tributarias propias como también de las impuestas por la normativa fiscal como agente de percepción, observándose maniobras dilatorias ya que en fiscalizaciones en las que se le determinó la aplicación de multas u otros procesos, se allanaron a las resoluciones, iniciaron planes de pago que finalmente no abonaron, por lo que el organismo fiscal decretó su caducidad. Todo ello evidencia la falta de interés de la persona jurídica y su representante en lo atinente al cumplimiento de sus obligaciones. Desde su experiencia, esto sucede con los agentes que hacen "trabajar" o circular el dinero, es decir, utilizar el dinero a su provecho para tiempo después cuando el fisco comienza a reclamar la deuda se acogen a alguna moratoria o plan de pago, pero mientras tanto obtuvieron la ganancia que el dinero público les rindió (fs. 35/36).

Que las notificaciones y cartas documentos recibidas, los allanamientos firmados por el apoderado y contador de la empresa en relación a las resoluciones n° 228/2016 y n° 398/2016 (fs. 37/58), los planes de pagos solicitados por la contribuyente (fs. 59) y las copias de los correos electrónicos remitidos por el área que comanda el testigo Astrada (fs. 159/175, todo indica la falta de voluntad mencionada por aquél.

Que la defensa del imputado y la Dirección General de Rentas informaron a la Instrucción el estado del expediente de ejecución fiscal iniciado con fecha 28 de abril de 2017 -SAC 6248486-, en el que finalmente se libraron las órdenes de pago para la cancelación total de los rubros actualizados, lo que se abonó con fecha 29 de septiembre, 2 y 13 de octubre de 2017. Que la primera pretensión de la defensa, es la extinción de la acción penal por regularización espontánea (art. 16 de la ley 24.769), sosteniendo que el imputado habría abonado el total de la deuda motivo de la presente acción, de forma espontánea y sin haber tenido notificación de esta denuncia.

Que resulta inverosímil el supuesto desconocimiento del imputado Juan Marcelo Miola, como director de la sociedad anónima "Mosto", de la deuda existente en la Dirección General de

Rentas, como así también de las gestiones realizadas por el organismo fiscal con el contador Zurano, apoderado de la empresa, encontrándose registros de las mismas al menos desde el 7 de marzo de 2017 (fs. 158/175). Es difícil de sostener que el encartado no haya tomado conocimiento de la interposición de la demanda de ejecución fiscal administrativa con control judicial - el 28 de abril de 2017-, o sin ninguna duda, del embargo de las cuentas bancarias de fecha 24 de mayo de 2017, - todo según constancias fs. 110-. Además que la efectiva cancelación de lo adeudado no sucedió hasta que la empresa se allanó completamente al objeto de ejecución, es decir, capital, intereses y recargos, incluyendo tasa de justicia y los honorarios del procurador, todo actualizado al momento del pago, lo que recién sucedió con fecha 13 de octubre de 2017. Sin dejar de mencionar que tuvo efectivo conocimiento de la denuncia penal con fecha 18 de julio de 2017, al notificársele la citación como imputado para comparecer en la Unidad Judicial (fs. 85).

La extinción de la acción penal por regularización espontánea, como lo solicita la defensa, o causa absolutoria[1], como lo considera la mayoría de la doctrina, fue introducida por los legisladores, en la reforma al régimen penal tributario realizada mediante la ley 26.735 en diciembre de 2011, al modificar el antiguo artículo 16, el que hasta ese entonces regulaba la posibilidad de extinguir la persecución penal si el obligado al pago cancelaba los montos de dinero que habría evadido, pudiendo tener este beneficio por una única vez.

El nuevo artículo reza el obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedara exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él.

Que como resultado de un simple análisis de todo lo expuesto, se observa que la situación que pretende la defensa que sea considerada, no cumple con la circunstancia temporal que el artículo menciona, es decir, el imputado no ha regularizado la situación tributaria de la empresa como agente de retención, con anterioridad a las gestiones de la Dirección General de Rentas, ni del inicio de la ejecución fiscal con control judicial, o finalmente, de la denuncia penal. Por el contrario, se realizó el pago requerido a través del procedimiento de ejecución fiscal ya encontrándose radicada la denuncia penal y mediando imputación.

Que la segunda pretensión expuesta por la defensa de Miola, es la extinción de la acción penal por reparación integral (art. 59 inc 6 del C.P) y el consecuente sobreseimiento a su defendido (art. 13bis inc. 5 y 350 inc. 6 del C.P.P.), en razón del pago total de lo demandando por el fisco en la causa "DIRECCIÓN DE RENTAS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA C/ MOSTO S.A. - Ejecutivo fiscal" SAC 6248486, con intervención del Juzgado de 1A Instancia Civil con competencia en Ejecuciones Fiscales N° 2 (ex 25 CC). Para lo cual se acompañó el acuerdo celebrado entre Sebastián Astrada, jefe del área Prejudicial y ejecución fiscal con control judicial de la Dirección General de Rentas; Dra. Anabel Colombero, patrocinante del organismo y el apoderado de Mosto SA, Dr. Crespo Erramuspe (fs. 141/146 y 148/157), solicitando al tribunal para que libere órdenes de pago, y luego se acreditan los pagos realizados.

Que tampoco esta pretensión puede ser acogida, en base a las consideraciones que se realizaran a continuación.

En primer lugar, el artículo 59 inc 6 del CP reza "la acción penal se extinguirá: 6. Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes", el mismo fue introducido por la ley n° 27.147, promulgada el 17 de junio de 2015. Su correlativa ley local recién fue sancionada y publicada con fecha 16 de junio de 2017 -ley provincial n° 10.457-, que reformó el código procesal penal de la provincia de Córdoba, incorporando criterios y condiciones para la aplicación de aquel instituto y su procedimiento.

De acuerdo a la última reforma la disponibilidad de la acción penal, como surge del texto de la ley, es una facultad reservada al Fiscal de Instrucción, quien podría utilizarlos si en el caso concreto se da mínimamente alguna de las circunstancias del artículo 13 bis del CPP y no podría considerar hacerlo en las circunstancias descriptas en el artículo 13 ter del CPP, quedando un sinfín de casos en el medio en los que deberá considerar si dispone de la misma o no, y de hacerlo si prescindirá de forma total o parcialmente del ejercicio de aquella. Decisión que deberá ser sopesada entre el fin de este instituto, las características del o los hechos, las implicancias de continuar con la acción penal y la situación del imputado, en relación directa con el bien jurídico protegido, la víctima y criterios de política criminal. En apoyo a esta postura Buteler[2] escribió "el art. 13 bis establece que el Ministerio Público 'podrá' disponer (o no) de la acción penal de darse los requisitos de los distintos supuestos allí previstos, sin establecer un vínculo entre ello y lo que luego establezcan las reglas de exclusión del art. 13 ter del CPP. La norma señala además que esa decisión del Ministerio Público de no disponer de la acción penal en esos casos, no será susceptible de impugnación alguna (art. 13 bis -último párrafo- del CPP). Agregando luego "los supuestos de exclusión del art. 13 ter, operan como excepciones a la excepción a la regla del castigo de todo delito... [Eso autoriza] al Ministerio Público Fiscal a considerar otras circunstancias para no disponer de la acción penal pese a concurrir alguna de sus hipótesis".

En apoyo, el reciente fallo de la Cámara en lo Criminal de 9^a nominación manifiesta "no podemos soslayar que el Sr. Fiscal de Cámara se pronunció por el rechazo de la excepción deducida, por medio de un dictamen debidamente fundado (art.154 y cc., CPP), tal como se desprende del detalle que antecede, motivo por el cual, tratándose en el caso de una cuestión atinente de la disponibilidad de la acción penal, dicha conclusión del Ministerio Público Fiscal, tal como sucede para institutos análogos al presente, como es la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis y ss. CP), se torna vinculante para este Tribunal (cfr. T.S.J., Sala Penal, "Quintana", S. 91, 22/10/2002; "Pérez", S. 82, 12/09/2003; "Rodríguez", S. 46, 31/05/2004; "Brunelli", S. 143, 16/12/2005; "Melchior", S. 2, 10/02/2006; entre otros; Frascaroli, María Susana, "Suspensión del Juicio a Prueba. Estándares fijados por el Tribunal Superior de

Justicia de Córdoba", publicado en Cafferata Nores, José I. -compilador-, "Proceso Penal: nuevos estándares y controversias", Editorial Mediterránea, Córdoba, 2008, pág.203 y ss.), conclusión que guarda sintonía con lo que el legislador provincial estipuló en la reciente normativa examinada, en orden a que "...si el Ministerio Público decide que no procede la aplicación de una regla de disponibilidad de la acción, la decisión no será susceptible de impugnación alguna..." (art. 13 bis in fine, Ley 10.457), y en lo atinente, precisamente, a la nueva regulación de la suspensión del proceso a prueba: ".art. 360 bis:....la oposición del Ministerio Público fundamentada en razones de política o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal..." (cfr. Buteler, Enrique R., op. cit., págs.107, 134/135)" [3]

El fin del incorporar estos casos de oportunidad reglada, como excepción del principio de oficiosidad de nuestro derecho penal y procesal penal, se basa en la nueva función social asignada al primero, consistente en una mirada distinta, es decir, ya no considerarlo un mero instrumento represivo, sino como el último recurso ante la falta de otros menos lesivos que permitan, con igual o mejor eficacia, proteger un bien jurídico, como resultado del Estado de Derecho y el principio de proporcionalidad consagrados constitucionalmente.

En este sentido nuestro Tribunal Superior en reiterados fallos ha manifestado "El principio de mínima suficiencia penal implica la aceptación de un cierto nivel de conflicto sin una consecuente reacción de las instituciones de control jurídico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento. El carácter fragmentario del derecho penal y su esencialidad de ultima ratio, orientados a la mínima intervención, importan postulados enderezados a limitar el poder punitivo del Estado, estableciendo que éste sólo debe intervenir -mediante sus órganos represivos- en los casos de ataques graves a los bienes jurídicos más relevantes"[4],

Sin desconocer, que la inclusión de la posibilidad de disponer de la acción penal por parte de los operadores jurídicos, permiten elegir con más racionalidad qué castigar y facilitan la toma de esa decisión mediando las limitaciones impuestas por el propio legislador, el sinceramiento del sistema punitivo significa una mejor organización institucional y una eficaz utilización de los recursos dispuestos en la persecución de los delitos de gravedad que azotan a la sociedad. Pero la utilización de estos criterios por parte de Ministerio Publico Fiscal está delimitada a nivel local por la legislación de fondo, los acuerdos del Tribunal Superior de Justicia y las Instrucciones de Fiscalía General, que permiten conocer el claro interés de perseguir ciertos delitos de manera más eficaz, como acontece con aquellos que se incluyen en las competencias del Fuero Penal Económico y Anticorrupción y de la Unidad de Investigación de Casos Complejos, entre otros. Precisamente se procura perseguir más eficazmente a estos delitos, con el ahorro que permitiría la racionalización de la inevitable selectividad del sistema punitivo. Por todo ello, el resultado de todo el análisis evidenciará razonable y fundadamente una mayor necesidad comparativa de pena que obste a la procedencia de la disponibilidad a pesar de darse sus requisitos positivo (art. 13 bis) por contrariar sus fines[5].

Además, teniendo en cuenta que la aplicación de uno de estos criterios hace cesar la persecución penal iniciada mediante el cierre excepcional, anticipado y definitivo del proceso a través del sobreseimiento del imputado, es preciso realizar un pormenorizado análisis de la afectación al bien jurídico y al interés general que ha ocasionado el hecho ilícito investigado, como así también las características de la comisión del mismo y del sujeto activo, considerando por ejemplo, su mayor cualificación, formación, posibilidades, innecesariedad de delinquir o impunidad.

Así las cosas, habiendo realizado algunas consideraciones previas sobre la potestad de este representante del Ministerio Público Fiscal de disponibilidad de la acción penal, de las normas mencionadas y de los fines del instituto, es necesario analizar en el caso concreto, el bien jurídico afectado, el régimen penal tributario, y seguidamente la inevitable conexión entre la improcedencia del instituto de la suspensión del proceso a prueba en los delitos tributarios y la inconveniencia de disponer de la acción penal en delitos tributarios por reparación integral.

En consonancia, si bien el delito imputado es la apropiación indebida de tributos (art. 6 de la ley 24.769), cuyo mínimo permitiría la aplicación de una condena de cumplimiento condicional tal como lo prescribe el art. 13 bis; y a pesar del pago total de lo exigido en sede judicial, que la defensa toma como reparación integral, no corresponde la extinción de la acción penal en atención a la afectación sufrida.

El bien jurídico protegido en el delito fiscal, más allá de sus diferentes apreciaciones doctrinales, es el Erario Público, el cual no se protege en virtud de un interés particular sino en consideración a intereses patrimoniales supraindividuales, a cuyo servicio están tipificados los delitos contra el orden económico y la economía nacional. No sólo se protege el patrimonio de la Hacienda Pública en su concepto estático sino su lado activo, la actividad financiera del Estado, como proceso dirigido a obtener recursos y realizar el gasto público, mejor expresado como sistema de recaudación normal de ingresos para solventar el gasto público demandado por la atención de los cometidos básicos del Estado y la estabilización y distribución de la renta. El interés patrimonial de la Hacienda se concreta a través de la efectiva, completa, exacta y puntual recaudación de los tributos exigibles[6].

Con la reforma introducida al régimen penal tributario establecido por la ley n° 24.769 mediante la ley n° 26.735, el legislador nacional incluyó como bienes jurídicos protegidos a las haciendas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el ámbito provincial, al no encontrarse dichos delitos en el catálogo de figuras penales absorbidas por el fuero Penal Económico y anticorrupción, el Fiscal General de la Provincia de Córdoba, Dr. Alejandro Moyano, en virtud de las atribuciones que le confiere la ley n° 7826 (en especial, art. 16 inc. 7), y conforme a las Instrucciones Generales n° 5/10 y 4/14, resolvió en las Instrucciones Particulares n° 3/13 y n° 6/15, que las denuncias iniciadas por el organismo fiscal provincial, ya sea a través de la Dirección General de Rentas o Dirección de Policía Fiscal, que tenían como patrón común la afectación al normal funcionamiento y sostenimiento de la hacienda pública provincial como titular del bien jurídico afectado, eran causas complejas y que al vislumbrarse ciertas características o patrones que por razones de política de practica procesal, tendiente a favorecer una mejor actuación del Ministerio Público Fiscal, en orden a la economía procesal, celeridad y eficacia en la investigación preparatoria debían reunirse y ser pesquisadas por un único fiscal, motivo por el que se le asignó al Fiscal del Instrucción del Distrito Uno Turno Uno.

Dichas resoluciones demuestran que la persecución de estos delitos reviste interés tanto público como institucional.

En adición, los legisladores nacionales también realizaron otras modificaciones al Régimen Penal Tributario, en cuanto al tema que aquí nos interesa, lo más importante es que tanto el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, como el que se aprobó en cada una de las Cámaras, incluyó la exclusión de la extinción por pago, que hasta aquel momento se encontraba prevista en el art. 16 de la ley 24.769.

Es decir, el Ejecutivo remitió un proyecto en el que se planteaba el artículo 16 tal como se encuentra vigente actualmente, y al momento de explicar sus motivos, este decía "así mismo, se dispone la sustitución del artículo 16, acentuando la percepción del riesgo al eliminarse de la ley el instituto de la extinción de la acción penal -por única vez- mediante el pago del importe evadido"[7].

Los diputados, previo debate en la Comisión de Legislación Penal en conjunto con la Comisión de Justicia y el posterior tratamiento en la Cámara, discutieron sobre la exclusión de este instituto como también la improcedencia de la probation en los delitos aduaneros y tributarios que sería agregado en el artículo 76 bis del Código Penal.

Para ello, se traen de las versiones taquigráficas de cada una de esas sesiones los siguientes puntos que merecen una especial mención respecto de la ley analizada, debiendo mencionarse que en el mismo momento se trataron otros proyectos de leyes remitidas por el Ejecutivo al Congreso que se reconocen íntimamente ligados. Estos eran los proyectos de la ley de Lucha contra el Terrorismo, Lavado de Activos y el de Corrupción, con el propósito de promover políticas para combatir estos flagelos, adecuando normativas y definiendo estrategias, a los fines de brindar herramientas de uso doméstico y otras para cumplir con los compromisos internacionales asumidos en estos temas.

Así el Presidente de la comisión de Legislación Penal, el Diputado Vega, mencionó "los proyectos de lavado y evasión, están cruzados por una misma idea, transparentar ante nuestra sociedad cuál es el verdadero nivel que ha alcanzado en la Argentina de hoy la impunidad de los delitos del poder político y económico y los cuatro proyectos están cruzados por la misma idea: poner freno a esta vergüenza que en la Argentina es hoy la impunidad de los delitos delpoder"[8].

La tendencia que enmarcó el tratamiento de este proyecto es la de recrudecer el riesgo penal ante la comisión de este tipo de delitos, en vistas a la importancia de asegurar la previsión de recursos del Estado nacional, provincial o de Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En este sentido el diputado Heller atinadamente manifestó "no puede pensarse que es lo mismo pagar en el momento que corresponde que hacerlo luego de varios años de acciones judiciales. Esta no es una cuestión entre particulares, sino entre privados y el Estado nacional. Acá estamos hablando de evasión de impuestos, o sea, de recursos que se restan al presupuesto. Recursos que no ingresan, son recursos que se restan a las políticas de salud, de vivienda, de educación, a la posibilidad de mejorar la asignación universal y a todo el conjunto de medidas y políticas que están contenidas en el presupuesto".

Puntualmente al momento de tratar la modificación del artículo 16 de la ley 24.769 vigente en la Cámara Baja, a diputada Gambaro manifestó "que para el cumplimiento de la ley era necesario que tanto la extinción de la acción por pago como la suspensión del juicio a prueba este bien delimitado para que la ley pueda cumplir con su objetivo, que es evitar el perjuicio del erario", luego la diputada Comelli, apoyó la eliminación de estos institutos, agregando que la extinción por pago "es un privilegio establecido para criminales con mayor poder adquisitivo, privilegio que va en contra de todo Estado de derecho y genera una discriminación entre los habitantes que, por imperio del artículo 16 de la Constitución, debemos ser iguales ante la ley. Esa norma se encuentra en franca oposición con los principios constitucionales de igualdad y demuestra la liviandad con la que muchas veces se ha legislado en nuestro país en materia de delitos fiscales. La eliminación del mismo va a promover paulatinamente un cambio en el paradigma de la política criminal tributaria del Estado argentino, de modo tal que no sólo priorice la recaudación impositiva sino también el castigo por una conducta reprochable del imputado, como es el incumplimiento doloso de las obligaciones[9].

De la misma forma se discutió en la Cámara de Senadores aprobándose el proyecto remitido por Diputados por mayoría sin reformas[10].

En resumen, encontrándose prevista la extinción de la acción penal por pago de los delitos tributarios en el artículo 16 de la ley 24.769, el cuerpo de representantes del país con la reforma mencionada eliminó ese privilegio en reconocimiento a la afectación que este tipo de delitos tiene para la actividad financiera del Estado -nacional, provincial y local-, y que aquella respuesta era perjudicial, menoscabando el cumplimento de sus fines.

No hay duda, de la evidente y grave afectación al interés público ocasionado por los delitos tributarios, como el aquí investigado, ya que la sociedad en su conjunto se ve privada del mejor funcionamiento del Estado provincial y de la oportuna cobertura del gasto público, con incidencia directa en políticas económicas, sociales, previsionales y tributarias. Lo que en definitiva concluye en la falta o en la deficiente prestación de servicios esenciales, aumento de la deuda pública estatal y por consiguiente con la previsión en nuevos períodos fiscales de mayor presión tributaria que afecta al sector productivo de la provincia.

Continuando con el ilícito aquí investigado, el autor del delito de Apropiación indebida de tributos, se aprovecha de la posición el circuito económico en la que fue colocado por disposición de la ley. En este caso el encartado Miola es el presidente de la empresa sobre la que recae la calidad de agente de percepción, quien percibió de sus clientes adelantos del impuesto sobre los ingresos brutos de aquellos según como lo disponía la reglamentación pertinente, tratando el mismo como propio. Dicha percepción superó el monto mínimo de cuarenta mil pesos por sobre la cual la acción es penalmente perseguible, en cada uno de los meses desde agosto de 2016 a marzo de 2017.

La previsión del monto mínimo responde directamente a la intención del legislador de reprimir en aquellos casos que existe mayor afectación al bien jurídico protegido. En este sentido, aquí el mencionado mínimo se vio ampliamente superado por cada uno de los hechos imputados, elevándose el perjuicio total a $ 2.172.768,76 (dos millones ciento setenta y dos mil setecientos sesenta y ocho pesos con setenta y seis centavos).

De las constancias de autos (fs. 59 y 20/22 del cuerpo de prueba), surge que no es la primera vez que la empresa Mosto SA, haya incumplido sus obligaciones tributarias, ya sea como contribuyente o como agente de percepción, recurriendo a la realización de planes de pagos, que luego caducan y llegan a una instancia de ejecución fiscal en sede judicial tal como lo declaró el testigo Astrada a fs. 35/36.

Por otro lado, es preciso destacar que aún con la reciente reforma de nuestro Código Procesal Penal, en el que se agregó la suspensión del proceso a prueba en el artículo 360 bis, regulando criterios para la utilización del instituto como el procedimiento para su aplicación, el mismo debe ser delineado por lo establecido en el Código Penal. Si bien, el artículo 76 del C.P. fue reformado por la ley 27.147, disponiéndose que el instituto se rija de conformidad con lo previsto en las leyes procesales locales, también determina que lo dispuesto en los artículos subsiguientes se aplicará supletoriamente.

Así es que la reforma del régimen penal tributario mediante la ley 26.735, agregó en la última parte de art. 76 bis del C.P., la improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en los procesos donde se investigan delitos tributarios y aduaneros. En consonancia con el espíritu de la ley de acrecentar el riesgo penal y eliminar la posibilidad de burlar el accionar de la justicia para los delincuentes de mayor poder adquisitivo.

Sin duda, la intención del legislador nacional a través de la le 26.765 fue instaurar una política criminal direccionada a combatir la criminalidad económica tributaria mediante el acotamiento de los medios de fuga del proceso penal para los encartados, emergiendo esta concusión de la redacción actual del art. 16 de la ley 24.769 y el último párrafo del art. 76 bis [11].

En la doctrina asentada en el fallo "Góngora" la Corte Suprema no considera que haya vulneración alguna a la garantía de igualdad ante la exclusión de la probation para determinados delitos; y tampoco se verían vulnerados el principio de legalidad y máxima taxatividad de la ley penal por el hecho de extraer determinadas consideraciones jurídicas contrarias a la procedencia del art. 76bis CP por vía de una interpretación armonizadora de las leyes en juego, no requiriéndose, entonces, de forma inexorable una prohibición expresa[12]. En ese marco, cabe recordar que este Tribunal Superior, sostiene que la interpretación de las leyes a los efectos de establecer su sentido y alcance, no debe acotarse a su tenor literal, sino que se debe recurrir a la complementación a través de la interpretación teleológica y sistemática[13]

Es decir, si en una salida alternativa al sometimiento a juicio y a la pena, como es la suspensión del proceso a prueba, en las que se establecen otras exigencias de procedimiento sometido a un control judicial durante un plazo, el que sólo una vez transcurrido el mismo y habiéndose cumplido las exigencias extinguiría la acción penal, está expresamente prohibida su aplicación en los casos de delitos tributarios y aduaneros, difícilmente podría considerarse otro instituto análogo con menores exigencias, tal como es la reparación integral (art. 13 bis del C.P.P).

Por todo lo hasta aquí vertido queda evidenciado que una salida definitiva del procedimiento penal, que extingue la posibilidad de su persecución sin condicionamientos, ni controles, no puede considerarse armonizada con los fines del legislador nacional al momento de la aprobación de la ley especial para la persecución de los delitos que afectan a la Actividad financiera del Estado provincial como bien jurídico colectivo.

Existen razones de interés público por las características del hecho, que hacen útil, necesario y conveniente su conocimiento y juzgamiento. Principalmente el interés de la sociedad en su conjunto en la represión de delitos complejos de carácter económicos y tributarios, que no deben encontrar en la norma una vía de impunidad, que posibilite que el imputado sea exento de pena, en el caso de ser descubierto con lo difícil que esto es en este tipo de delitos, con solo una reparación de naturaleza patrimonial.

Aquello implica generar un nuevo grupo social, el de aquellos que pueden delinquir puesto que cuentan con capacidad económica suficiente para evitar una condena en caso de ser enjuiciados, discriminando al gran conjunto social de escasos recursos, generando nuevamente que el derecho penal solo se aplique a los pobres[14] y a delitos comunes, brindando un nuevo marco de impunidad para los ricos y poderosos.

Atento a las constancias mencionadas y el pormenorizado análisis de los supuestos establecidos en nuestro código procesal penal realizado, respecto a las reglas de disponibilidad de la acción penal, en la presente causa no puede proveerse la extinción de la misma con motivo de la reparación integral tal como lo solicitó la defensa.

Por todo ello;

RESUELVO:

No hacer lugar a lo solicitado por la defensa de Juan Marcelo Miola, respecto a la extinción de la acción penal por regularización espontánea (Art. 16 de la ley 24.769), ni por Reparación integral (art. 59 inc 6 del CP y 13 bis inc. 5 del CPP). Notifíquese.

Ante mí:

[1]     Riquert, Marcelo A, "Régimen penal tributario y previsional ley 24.769 modificada por ley 26.735 comentada. Anotada", Ed. Hammurabi, lera edición, Buenos Aires, 2012. En igual sentido Zaffaroni, Fridenberg, Bertazza.

[2]     Buteler Enrique R., en "Disponibilidad de la acción penal y suspensión del juicio a prueba en Córdoba", 1^a

edición, ed. Mediterránea, Córdoba 2017. Pág. 82 y ss.

[3]     Cámara en lo Criminal de Novena Nominación, auto interlocutorio n° 75 de fecha 02 de noviembre de 2017, en autos "BARBERO José Luis y otros, p.ss.aa. Asociación Ilícita, etc." (Expte. SAC 1021193).

[4]     TSJ, Sala Penal, Sent. n° 315, 21/11/2012, "Daniele, Duilio Nelson p.s.a. defraudación por circunvención de incapaces", en igual sentido, entre muchos otros, S. n° 327, 04/11/2011, "Arévalo", S. n° 213, 25/08/2011, " Garro"; S. n° 508, 11/11/2015, "Bellizi Rallin".

[5]     Buteler, obra citada. Pág. 86.

[6]     Borinsky, Mariano y otros, "Régimen Penal tributario y Previsional', 1° edición, ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2012. En igual sentido Riquert, Marcelo A,