Decreto 118/2017

Reglamentación. Ley N° 27.328.

Ciudad de Buenos Aires, 17/02/2017

VISTO el Expediente N° EX -2017-00439210-APN-DDYME#JGM y la Ley N° 27.328, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Ley N° 27.328 se estableció el régimen relativo a los contratos de participación público- privada, definiendo a los mismos en su artículo 1° como aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el Sector Público Nacional con el alcance previsto en el artículo 8º de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en dicha ley (en carácter de contratistas), con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.

Que, asimismo, el artículo 1° dispone que los contratos de participación público-privada podrán celebrarse cuando previamente se determine que esta modalidad de contratación permite cumplir con los objetivos de interés público tendientes a satisfacer.

Que el artículo 4° de dicha ley prevé que en la oportunidad de estructurarse proyectos de participación público-privada y teniendo en consideración las circunstancias y características de cada proyecto, la contratante deberá:

a) Especificar con toda claridad los objetivos de interés público que la contratación tiende a satisfacer, y contemplar los mecanismos de supervisión y control de cumplimiento de cada una de las etapas que se establezcan para la consecución del objetivo, fijando los plazos que correspondan para cada etapa;

b) Promover la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de las funciones del Estado y en la utilización de los recursos públicos;

c) Respetar los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios y/o actividades mencionadas en el artículo 1° de dicha Ley y de los sujetos involucrados en los proyectos de participación público-privada;

d) Propender a que el plazo del contrato se fije teniendo en cuenta las inversiones contractualmente comprometidas, el financiamiento aplicado al proyecto y una utilidad razonable, no pudiendo superar en ningún caso, los TREINTA Y CINCO (35) años de duración, incluyendo sus eventuales prórrogas;

e) Ponderar la rentabilidad económica y/o social de los proyectos;

f) Promover la inclusión social, en el área de desarrollo de los proyectos, de modo tal de optimizar el acceso a infraestructura y servicios básicos;

g) Incentivar la generación de nuevos puestos y fuentes de trabajo en el país, en el marco del desarrollo de proyectos de infraestructura, estableciéndose planes y programas de capacitación para los trabajadores, dando cumplimiento a las normas laborales y de la seguridad social vigentes;

h) Incentivar la aplicación de mecanismos de solidaridad intrageneracional, intergeneracional e interregional, en la financiación de los proyectos;

i) Fomentar la participación directa o indirecta de pequeñas y medianas empresas, del desarrollo de la capacidad empresarial del sector privado, la generación de valor agregado dentro del territorio nacional y la provisión de nuevas y más eficientes tecnologías y servicios;

j) Facilitar el desarrollo del mercado de capitales local y el acceso al mercado de capitales internacional;

k) Promover el desarrollo de aquellos proyectos que coadyuven a la preservación del medio ambiente y a la sustentabilidad económico, social y ambiental del área donde éstos se ejecutarán, todo ello de conformidad con la legislación y los acuerdos internacionales vigentes en la materia;

l) Impulsar la concurrencia de los interesados y la competencia de oferentes, considerando las externalidades positivas que pueda ocasionar la elección del contratista en los términos previstos en dicho artículo 4° de la Ley N° 27.328.

Que asimismo, el artículo 9° establece ciertos requisitos que deberán contener los contratos de participación público-privada, sin perjuicio de los que se establezcan en la reglamentación, en los pliegos y en la documentación contractual.

Que el artículo 10 de la citada ley difiere a la reglamentación y a la documentación contractual, la elaboración de la metodología de evaluación y el procedimiento de determinación de eventuales compensaciones para casos de extinción anticipada del contrato; mientras que el artículo 11 hace lo propio respecto de la responsabilidad patrimonial de las partes.

Que el artículo 12 establece que el mecanismo de selección del contratista se hará mediante el procedimiento de licitación o concurso público, nacional o internacional según la complejidad técnica del proyecto, la capacidad de participación de las empresas locales, razones económicas y/o financieras vinculadas a las características del proyecto, la capacidad de contratación disponible, y/o el origen de los fondos cuando se trate de proyectos que cuenten o requieran financiamiento externo; y el artículo 31 define que no serán de aplicación a las contrataciones sujetas a las disposiciones de la Ley N° 27.328 , de manera directa, supletoria ni analógica, las Leyes Nº 13.064 y Nº 17.520 y sus modificatorias, el Decreto Nº 1023/01 sus modificatorios y su reglamentación, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, ni los artículos 7º y 10 de la Ley Nº 23.928 y sus modificatorias. Por ello, resulta necesario establecer pautas generales que regulen los procesos de selección que se lleven a cabo en el marco de la Ley Nº 27.328.

Que el artículo 28 dispone que el PODER EJECUTIVO NACIONAL deberá crear por reglamentación un órgano que tenga a su cargo la centralización normativa de los contratos regidos por la Ley N° 27.328, debiendo establecer en ella además las funciones a su cargo.

Que en el marco de lo expuesto resulta necesario dictar la reglamentación de la Ley N° 27.328, a fin de regular aquellos aspectos necesarios para su efectiva y eficiente ejecución.

Que en tal contexto, se considera conveniente que la UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA a la que hace referencia el precitado artículo 28 funcione en la órbita del MINISTERIO DE FINANZAS, con la asistencia del MINISTERIO DE HACIENDA.

Que, asimismo, resulta oportuno excluir de la limitación establecida en el artículo 31 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984 y sus modificaciones a las tenencias accionarias que sean consecuencia de inversiones efectuadas para llevar a cabo proyectos bajo el régimen de la Ley N° 27.328.

Que frente al dictado de la Ley Nº 27.328, deviene necesario derogar el Decreto Nº 967 de fecha 16 de agosto de 2005 por el que se aprobara el REGIMEN NACIONAL DE ASOCIACION PÚBLICO-PRIVADA.

Que han tomado la intervención de su competencia los servicios jurídicos pertinentes.

Que la presente medida se dicta de conformidad con lo establecido en el artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE
DE LA NACIÓN ARGENTINA
DECRETA:

ARTÍCULO 1° — Apruébase la Reglamentación de la Ley N° 27.328 que como ANEXO I (IF-2017-02278483-APN-SSALYR#MF) forma parte integrante del presente decreto.

ARTÍCULO 2° — Créase, en el ámbito del MINISTERIO DE FINANZAS, la UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA, la que tendrá las funciones establecidas en los artículos 28, 29 y concordantes de la Ley N° 27.328, así como las demás conferidas en la reglamentación aprobada como ANEXO I del presente.
El MINISTERIO DE HACIENDA asistirá a dicha Unidad en el marco de la referida ley.

ARTÍCULO 3° — Autorízase para todos los registros y procesos incluidos en la reglamentación que se aprueba como ANEXO I, la implementación y utilización de todos los sistemas de gestión documental que se encuentren habilitados, incluidos la firma electrónica y digital, los documentos y expedientes electrónicos y los registros electrónicos; los que deberán contemplar los mismos atributos que se han previsto para su gestión en soporte papel.
La UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA en forma conjunta con el MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN, deberá identificar las alternativas electrónicas disponibles de manera que éstas puedan ser utilizadas en la implementación del régimen de la Ley N° 27.328 e incluidas en las guías orientativas de prácticas que, a tales efectos, emitirá la UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA para su ulterior incorporación en los Pliegos de Bases y Condiciones Generales y Particulares que regirán las contrataciones que se desarrollen bajo el régimen de la referida ley.

ARTÍCULO 4° — Decláranse excluidas de la limitación establecida en el artículo 31 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984 y sus modificaciones a las tenencias accionarias que sean consecuencia de inversiones efectuadas para llevar a cabo proyectos bajo el régimen de la Ley N° 27.328.

ARTÍCULO 5° — Decláranse de interés nacional todos los proyectos que se desarrollen en el marco de las disposiciones de la Ley N° 27.328.

ARTÍCULO 6° — Invítase a las jurisdicciones que adhieran al régimen de la Ley N° 27.328 a eximir del impuesto de sellos a todos los contratos y subcontratos que sean necesarios para instrumentar los proyectos a ser ejecutados total o parcialmente en sus territorios bajo dicho régimen.

ARTÍCULO 7° — Derógase el Decreto N° 967 del 16 de agosto de 2005 y sus normas reglamentarias y complementarias.

ARTÍCULO 8° — El presente decreto regirá a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 9° — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — MACRI. — Marcos Peña. — Nicolas Dujovne. — Luis Andres Caputo.

ANEXO I
REGLAMENTACIÓN DE LA LEY N° 27.328
CAPÍTULO PRELIMINAR
I. Definiciones
1. A los efectos del presente reglamento, las palabras "Ley" y "Reglamento" escritas con mayúscula y sin aditamento significarán, respectivamente, la Ley N° 27.328 y el presente Reglamento.
2. Toda referencia a artículos, sin otra indicación, se entenderá referida a artículos del Reglamento.
3. Toda referencia a una norma se entenderá comprensiva de las normas que la modifiquen o sustituyan.
4. Toda mención de días se entenderá referida a días hábiles administrativos a menos que se indique expresamente lo contrario.
5. Las palabras que se enuncian a continuación, escritas con mayúscula, tendrán el significado que en cada caso se les atribuye y se entenderán referidas por igual en singular o plural:
"Auditor Técnico": es el o los auditores externos contratados de acuerdo con el último párrafo del artículo 21 de la Ley y con el propósito allí previsto.
"Autoridad Convocante": en el caso de la Administración Pública Nacional es el Ministro a cuya jurisdicción corresponde el Proyecto y, en el caso de los demás entes del Sector Público Nacional, es la Autoridad Superior del ente que actuará como Ente Contratante.
"Contraprestación": es la contraprestación debida al Contratista PPP por la ejecución del Proyecto.
"Contraprestación por Uso": es la Contraprestación pagada por los usuarios del Proyecto y toda otra Contraprestación que no sea Contraprestación Pública.
"Contraprestación Pública" es la Contraprestación pagada por el Ente Contratante de acuerdo con el Contrato PPP incluyendo en su caso, los intereses, ajustes y demás accesorios pero excluyendo toda indemnización debida al Contratista PPP bajo el Contrato PPP.
"Contratista PPP": es el responsable de la ejecución del Proyecto que actúa como contraparte del Ente Contratante en el Contrato PPP y que puede, o no, ser la Empresa Ejecutante.
"Contrato PPP": es el contrato de participación público-privada sujeto al régimen de la Ley.
"Empresa Ejecutante": es la empresa, sociedad, consorcio o unión transitoria de empresas que, en los términos que contemple el Pliego, toma a su cargo la ejecución física del Proyecto, o de una etapa del mismo, con carácter de contratista principal, suscribiendo el respectivo contrato con el Contratista PPP.
"Empresa Nacional": es toda empresa, cualquiera sea su estructura jurídica, que cumpla con los siguientes requisitos: (i) estar registrada y con actuación efectiva en el territorio nacional y (ii) contar con la mayoría de los miembros del órgano de administración con domicilio en el país; todo ello en los términos y condiciones que establezca el Pliego.
"Ente Contratante": es el órgano o ente del Sector Público Nacional que suscribe el Contrato PPP con el Contratista PPP, encomendándole la responsabilidad por la ejecución del Proyecto.
"Entidad Financiadora": es cualquier persona que otorgue financiamiento al Contratista PPP o en relación con el Proyecto, sea que tal persona actúe por sí misma o a través de agentes, fiduciarios o representantes, incluyendo sin limitación: (a) cualquier agencia de crédito y cualquier fondo o patrimonio administrado por una agencia multilateral de crédito; (b) cualquier ente u órgano gubernamental de la República Argentina, sus provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, -o de los municipios; (c) cualquier entidad financiera autorizada a operar en la República Argentina por la autoridad competente o en su jurisdicción de organización por el ente regulatorio competente de tal jurisdicción; (d) cualquier inversor institucional, compañía de seguros, fondo común de inversión o fondo de inversión; (e) cualquier persona que adquiera cualquier tipo de valor negociable de deuda emitido por el Contratista PPP; y (f) cualquier persona que adquiera cualquier tipo de valor negociable emitido por un fideicomiso, fondo común de inversión, fondo de inversión, vehículo o persona que haya adquirido derechos derivados del Contrato PPP o que resulte cesionario o beneficiario de los mismos y en la medida en que los fondos resultantes de la colocación o suscripción de dicho valor negociable sean utilizados para financiar el Proyecto.
"Licitación": es la licitación o concurso público que se convoque a los efectos de seleccionar el Contratista PPP y de adjudicar un Contrato PPP.
"Oferente": es toda persona que suscriba una oferta en una Licitación.
"Panel Técnico": es el panel previsto en el inciso w) del artículo 9° de la Ley.
"Partes": son el Ente Contratante y el Contratista PPP o, en su caso, el cesionario autorizado de este último.
"Plazo Máximo": es el previsto por el inciso d) del artículo 4° de la Ley.
"Pliego": son las bases y condiciones generales y particulares que regirán la Licitación.
"Proyecto": es cualquiera de los proyectos incluidos en las disposiciones del artículo 1° de la Ley, a ser desarrollado mediante el respectivo Contrato PPP.
"PyME": tendrá el significado que conforme el artículo 1° de la Ley N° 25.300, determine su autoridad de aplicación.
"Sector Público Nacional": tiene el alcance previsto en el artículo 8° de la Ley N° 24.156.
"UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA": es la unidad de participación público-privada prevista en el artículo 28 y concordantes de la Ley.
II. Incorporación de derechos
Los derechos de cada una de las Partes emergentes de la Ley y del Reglamento, según los textos vigentes al momento de presentar la oferta, se considerarán incorporados de pleno derecho al respectivo Contrato PPP.
CAPÍTULO I
DE LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA
ARTÍCULO 1º.- El Ente Contratante podrá incluir en el Contrato PPP cláusulas de cualquier tipo contractual nominado o innominado; todo ello en tanto resulte compatible con el régimen de la Ley y adecuado a la naturaleza del Proyecto específico de que se trate.
No podrán ejecutarse a través del régimen previsto en la Ley los Proyectos cuyo único objeto sea la provisión de mano de obra, el suministro y provisión de bienes y la construcción o ejecución de obras financiadas sustancialmente con fondos del Tesoro Nacional.
A los efectos de lo establecido en el último párrafo del artículo 1º de la Ley, resultará de aplicación lo previsto en el artículo 13 de la Ley y del Reglamento.
ARTÍCULO 2º.- Sin reglamentar.
ARTÍCULO 3º.- Cuando un ente del Sector Público Nacional actúe como Contratista PPP o participe en el Contratista PPP, no será de aplicación ninguna norma que por esa circunstancia excluya la necesidad de adjudicar el Contrato PPP a través de una Licitación. En tales supuestos dicho ente deberá actuar en igualdad de condiciones con los demás Oferentes, sin que pueda establecerse o invocarse en su beneficio preferencia alguna.
ARTÍCULO 4º.- Sin reglamentar.
ARTÍCULO 5º.- Se observarán las siguientes reglas:
a) Con carácter previo a la emisión por parte de la Autoridad Convocante del dictamen exigido por el artículo 13 de la Ley, deberá tomar intervención el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE para formular las consideraciones que estime pertinentes.
b) Previo al llamado a Licitación se deberá contar con las autorizaciones ambientales que correspondan a esa etapa del desarrollo del Proyecto.
c) En el Pliego y en el Contrato PPP deberán especificarse las obligaciones y responsabilidades de índole ambiental que recaerán sobre cada una de las partes del Contrato PPP de acuerdo a lo establecido en el artículo 5° de la Ley.
d) El Ente Contratante deberá actuar con la mayor diligencia ante las autoridades locales para facilitar el cumplimiento de las exigencias ambientales que éstas requieran en el marco de sus competencias. A tales fines la Autoridad Convocante y/o el Ente Contratante requerirán la oportuna asistencia y colaboración al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE.
ARTÍCULO 6º.- El MINISTERIO DE HACIENDA aprobará, previa intervención de la UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA, la reglamentación a la que deberán ceñirse los órganos y entes del Sector Público Nacional para definir e informar las erogaciones y compromisos que asuman en el marco de los Proyectos. Dicha reglamentación garantizará la consistencia de las erogaciones y compromisos respectivos con la programación financiera del Estado, en un marco de responsabilidad fiscal y de la debida rendición de cuentas, en los términos de las Leyes N° 24.156 y N° 25.152 y de la demás legislación que resulte aplicable.
Asimismo, el MINISTERIO DE HACIENDA deberá expedirse sobre cada Proyecto, y con carácter previo a la emisión del dictamen previsto en el artículo 13 de la Ley, con respecto a los siguientes aspectos: (i) la razonabilidad de la utilización de los recursos públicos y (ii) los términos y condiciones del Contrato PPP en sus aspectos económicos y financieros en lo atinente a la asunción de riesgos y obligaciones por parte del Sector Público Nacional.
En igual oportunidad a la referida en el párrafo anterior, y sin perjuicio de las funciones de la UNIDAD DE PARTICIPACION PUBLICO PRIVADA, el MINISTERIO DE FINANZAS deberá expedirse sobre cada Proyecto con respecto a los términos y condiciones del Contrato PPP en lo atinente a la asunción de riesgos y obligaciones por parte del Sector Público Nacional relacionados con la estructura financiera propuesta, incluyendo su costo financiero, y en la medida en que involucre endeudamiento público.
A los fines del cumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 6° y en el cuarto párrafo del artículo 30 de la Ley, la UNIDAD DE PARTICIPACION PUBLICO PRIVADA solicitará al MINISTERIO DE HACIENDA que comunique -a partir de la información que emitan los Entes Contratantes en los términos del último párrafo del presente artículo- el impacto fiscal de los compromisos asumidos. El informe será presentado ante el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN por el titular de la UNIDAD DE PARTICIPACION PUBLICO PRIVADA en ocasión de la presentación requerida por el cuarto párrafo del artículo 30 de la Ley.
En los casos en que, con motivo del Proyecto, cualquier Ente perteneciente al Sector Público Nacional recurra a la utilización del crédito público, deberá cumplir con los requerimientos del artículo 56 y concordantes de la Ley N° 24.156 y demás legislación que resulte aplicable.
La UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA solicitará a las Autoridades Convocantes y a los Entes Contratantes y centralizará la información y documentación, a los efectos del cumplimiento por parte del MINISTERIO DE HACIENDA de la obligación referida en el último párrafo del artículo 6° de la Ley, así como de la elaboración del informe requerido en el párrafo tercero del presente artículo.
ARTÍCULO 7º.- A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 7° de la Ley, cuando se constituya un fideicomiso como instrumento de financiamiento de un Proyecto, éste deberá constituirse como fideicomiso financiero en los términos establecidos por el Código Civil y Comercial de la Nación. Para los restantes supuestos, podrán constituirse toda clase de fideicomisos admitidos por la normativa aplicable en los términos del primer párrafo del artículo 7° de la Ley.
ARTÍCULO 8º.- Los aportes representados por acciones que se efectúen a los fines del artículo 8° de la Ley deberán cumplir con los requisitos exigidos por la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984 y sus modificaciones y estarán sujetos a las limitaciones y requisitos previstos en el artículo 6° de la Ley.
Los fideicomisos que se constituyan en virtud de lo previsto en el artículo 8° de la Ley se encontrarán en la órbita de la Autoridad Convocante o del Ministerio en cuya jurisdicción actúe el Ente Contratante.
ARTÍCULO 9º.- A los efectos de lo previsto en el artículo 9º de la Ley, se observarán las siguientes reglas:
1. Expropiación.
Cuando las características del Proyecto lo hagan aconsejable, en el Pliego se podrá prever que el Contratista PPP realice por sí o por terceros, y por su cuenta, todas o algunas de las actividades que le competen al Ente Contratante en los aspectos técnicos para la individualización de los bienes declarados por ley, de utilidad pública, conforme a los términos de la Ley N° 21.499, y a ser expropiados para permitir la ejecución del Proyecto.
Todas las indemnizaciones por expropiación deberán estar a cargo del Ente Contratante a menos que en el Pliego se prevea que, hasta un monto determinado, estén a cargo del Contratista PPP, en cuyo caso se las considerará incluidas en el precio ofertado.
2. Empresa Ejecutante.
Cuando, según lo contemple el Pliego, el Contratista PPP contrate a una Empresa Ejecutante, se aplicarán las siguientes reglas especiales:
a) El contrato celebrado entre el Contratista PPP y la Empresa Ejecutante deberá permitirle al Contratista PPP ceder a la Empresa Ejecutante las obligaciones que le imponga el Ente Contratante dentro de los límites fijados por la Ley, el Reglamento, el Pliego y el respectivo Contrato PPP, en su caso, con los ajustes de precio que correspondieren.
b) El Contratista PPP y la Empresa Ejecutante serán solidariamente responsables frente al Ente Contratante por todas las obligaciones que hubiese asumido la Empresa Ejecutante.
c) La oferta presentada por el Contratista PPP en la Licitación deberá identificar a la Empresa Ejecutante, la que deberá reunir las condiciones exigidas por el Pliego, y acompañar el compromiso firme y firmado, de suscribir el contrato correspondiente con el Contratista PPP en caso de resultar este último adjudicatario.
d) Las reglas sobre subcontratación se aplicarán a los subcontratos que celebren con terceros el Contratista PPP y/o la Empresa Ejecutante, según sea el caso.
3. Subcontratación.
La referencia a empresas nacionales y a pequeñas y medianas empresas locales efectuada en el inciso u) del artículo 9° de la Ley, debe entenderse referida a Empresa Nacional y PyME tal como son definidas en el presente Reglamento.
4. Normativa laboral y de la seguridad social.
El Pliego y el Contrato PPP deberán especificar que el Contratista PPP, la Empresa Ejecutante y los respectivos subcontratistas, deberán dar cumplimiento a toda la legislación laboral, de higiene y seguridad en el trabajo y de seguridad social que resulte aplicable.
5. Recepción.
Cuando el Proyecto consista fundamentalmente en la construcción de una obra, la recepción provisoria sólo podrá tener lugar cuando la obra esté completada en lo sustancial conforme lo determine el Auditor Técnico, de haberlo previsto, y de acuerdo a lo establecido en el Contrato PPP. No obstante, cuando la naturaleza del Proyecto lo permita, podrán establecerse en el Contrato PPP recepciones parciales por tramos o módulos funcionales. A partir de la recepción provisoria de la obra el Contratista PPP tendrá derecho a percibir la Contraprestación correspondiente a esa etapa. En los casos en que se admitan recepciones parciales por tramos o módulos funcionales, el Contratista PPP tendrá derecho a percibir la Contraprestación correspondiente a dicho tramo o módulo en las condiciones que contemple el Contrato PPP.
La recepción provisoria tendrá carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía que se fije en el Contrato PPP. Vencido el plazo de garantía, otorgado —de corresponder— la garantía prevista en el Contrato PPP para la etapa de explotación y mantenimiento y habiéndose dado cumplimiento a la resolución de todos los aspectos pendientes al momento de la recepción provisoria, se considerará operada la recepción definitiva y, de corresponder, se liberará la garantía otorgada para la etapa de la construcción.
El Contrato PPP podrá prever que, cuando la recepción provisoria tenga lugar antes de la fecha prevista en el Contrato PPP, no se adelante el pago de la Contraprestación Pública pero sí el de la Contraprestación por Uso y se anticipe la etapa de operación y mantenimiento para que dicha etapa comience de inmediato y termine con la misma anticipación.
6. Contraprestación.
a) La Contraprestación podrá ser pactada en dinero o en otros bienes.
b) El Contrato PPP podrá prever mecanismos automáticos o no automáticos de revisión de la Contraprestación por variaciones de costos incluyendo los financieros. Cuando se trate de variaciones de costos no financieros y se hubieran previsto procedimientos de revisión no automáticos, éstos se habilitarán de acuerdo a lo previsto en el Pliego o en el Contrato PPP.
7. Preservación de la Ecuación Económico-Financiera.
El Contrato PPP deberá contener mecanismos para restablecer, dentro de un plazo máximo fijado al efecto en el Pliego, su ecuación económico-financiera original cuando ésta se vea alterada significativamente por razones imprevisibles al momento de adjudicar y ajenas a la parte que invoca el desequilibrio, todo ello, en los términos contemplados en el Pliego. Vencido dicho plazo sin solución satisfactoria para la Parte afectada, ésta podrá recurrir al Panel Técnico, si lo hubiere, o en su defecto al arbitraje o al tribunal judicial competente, según se lo hubiera previsto en el Pliego. Se considerará que una alteración es significativa cuando se hubiesen alcanzado los parámetros que, a tales efectos, deberán establecerse en el Pliego y en el Contrato PPP.
8. Variaciones al Contrato PPP.
A los efectos de lo establecido en el artículo 9° inciso i) de la Ley, las alteraciones que sean consecuencia de las variaciones al Contrato PPP que el Ente Contratante se encuentra facultado para establecer unilateralmente solo en lo referente a la ejecución del Proyecto, deberán ser compensadas al Contratista PPP mediante la modificación de algún factor del régimen económico del Contrato PPP. El cálculo de las compensaciones y el ajuste de los factores mencionados anteriormente, deberán siempre efectuarse de manera tal de obtener que el valor presente neto de las variaciones sea igual a CERO (0), todo ello considerando la tasa de descuento aplicable según lo disponga el Pliego y/o el Contrato PPP y el efecto económico que las variaciones puedan tener en el Proyecto.
9. Financiamiento.
A los fines de estructurar el financiamiento del Proyecto, el Contratista PPP podrá contratar préstamos, emitir títulos de deuda con o sin oferta pública, constituir fideicomisos, financieros o no, que emitan títulos de deuda o certificados de participación, crear fondos comunes de inversión y/o cualquier otra estructura financiera susceptible de ser garantizada a través de la cesión de los Contratos PPP y/o de los derechos de crédito emergentes del Contrato PPP y sus correspondientes garantías.
En particular, el Contratista PPP podrá financiarse cediendo en garantía a las Entidades Financiadoras el Contrato PPP y, en su caso, sus garantías. Tal cesión en garantía no estará sujeta a los requisitos previstos por el inciso t) segundo y tercer párrafo del artículo 9° de la Ley, pero para que pueda ejecutarse tal garantía deberá previamente cumplirse con esos requisitos.
La cesión de los derechos creditorios emergentes del Contrato PPP deberá ser notificada al Ente Contratante en los términos del artículo 1620 del Código Civil y Comercial de la Nación. Las cesiones previstas en este inciso podrán hacerse en garantía o en pago total o parcial.
En el supuesto de que el Proyecto sea solventado total o parcialmente por el flujo de la Contraprestación por Uso, el requisito exigido por el artículo 1620 del Código Civil y Comercial de la Nación para hacer oponible a terceros la cesión del derecho al cobro de las prestaciones a cargo de tales usuarios, se considerará cumplido con la publicación de la cesión por el término de TRES (3) días en el Boletín Oficial y en su caso también en un diario de la jurisdicción de emplazamiento del Proyecto, sin ser necesario notificarla por acto público individual a los deudores cedidos. Dicha cesión deberá ser, en todos los casos, comunicada al Ente Contratante, que —en su caso— preverá la notificación a los usuarios para el supuesto de modificarse el domicilio de pago al que ellos están obligados.
10. Derechos de superficie.
Los derechos de superficie que se constituyan sobre bienes del dominio público y/o privado según se prevé en el inciso g) del artículo 9° de la Ley seguirán la suerte del Contrato PPP al cual han sido afectados. Sólo podrán ser extinguidos - bajo cualquier título jurídico y sin el consentimiento del Contratista PPP - como consecuencia de la extinción del respectivo Contrato PPP y con los efectos previstos para tal supuesto en la Ley, el Reglamento, el Pliego y el Contrato PPP.
Salvo disposición en contrario en el Contrato PPP, se aplicarán las siguientes reglas:
a) En todos los supuestos, el derecho de superficie previsto en el inciso g) del artículo 9° de la Ley será sólo transferible a terceros como consecuencia de la cesión, debidamente autorizada, del Contrato PPP.
b) En caso de terminación anticipada del Contrato PPP, la indemnización prevista en el artículo 2126 del Código Civil y Comercial de la Nación se entenderá reemplazada por el pago que debiera hacer el Ente Contratante al Contratista PPP por tal supuesto.
c) En caso de terminación del Contrato PPP por vencimiento del término no corresponderá ninguna indemnización al Contratista PPP por la extinción concomitante del derecho de superficie afectado a dicho Contrato PPP.
11. Sanciones.
En el Pliego o en el Contrato PPP deberán detallarse todas las sanciones que podrán ser de aplicación al Contratista PPP, quedando prohibido aplicar sanciones no previstas en el Pliego o en el Contrato PPP o exceder los límites allí dispuestos. Previo a la aplicación de la sanción se deberá resguardar el debido proceso adjetivo del Contratista PPP para lo cual se le deberá otorgar un plazo razonable, que no podrá ser inferior a DIEZ (10) días, para que pueda presentar el correspondiente descargo y ofrecer la prueba que estime pertinente producir, el cual podrá ser prorrogado por acto fundado. La denegatoria de la prórroga deberá ser notificada al Contratista PPP con una antelación no menor a los TRES (3) días del vencimiento de dicho plazo.
En el análisis de los incumplimientos, el Ente Contratante no podrá subdividir el mismo hecho para imputar más de un incumplimiento, ni tampoco podrá multiplicar las imputaciones por incumplimientos a la misma obligación involucrada en el mismo hecho.
Una vez dispuesta la sanción, la misma deberá ser notificada al Contratista PPP y éste podrá impugnar la misma por la vía que se haya acordado en el Pliego o en el Contrato PPP. El Pliego establecerá los supuestos en los cuales la impugnación tendrá efecto suspensivo, así como el destino de las sanciones de índole pecuniaria.
12. Extinción por razones de interés público.
La extinción unilateral del Contrato PPP por razones de interés público deberá ser declarada por Decreto del PODER EJECUTIVO NACIONAL.
13. Panel Técnico.
En caso de constituirse un Panel Técnico según se prevé en el inciso w) del artículo 9° de la Ley se aplicarán las siguientes reglas:
a) En el Pliego o en el Contrato PPP se podrá prever la aplicación de reglamentos sobre el funcionamiento de los Paneles Técnicos elaborados por organizaciones o entidades internacionales especializadas en la materia, para regir todos aquellos aspectos no previstos en el presente.
b) Salvo previsión en contrario en el Pliego o en el Contrato PPP, el Panel Técnico estará integrado por CINCO (5) miembros, que deberán tener una especialización acorde con la materia del contrato de que se trate y permanecerán en sus funciones durante todo el período de ejecución del Contrato PPP.
c) Los integrantes del Panel Técnico serán seleccionados por las Partes entre aquellos profesionales universitarios en ingeniería, ciencias económicas y ciencias jurídicas que se encuentren incluidos en el listado de profesionales habilitados que a tal efecto llevará la UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA. Dicha lista se confeccionará previo concurso público de antecedentes, el que deberá ser convocado con la periodicidad que determine la UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA. Los profesionales que resultasen seleccionados integrarán la lista referida por un plazo de CUATRO (4) años.
d) Las Partes nombrarán de común acuerdo a los miembros del Panel Técnico entre los profesionales que integren la lista, dentro del plazo que se establezca en el Pliego o en el Contrato PPP. En caso que no hubiese acuerdo de Partes, la designación la efectuará la UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA mediante sorteo público. Los miembros del Panel Técnico deberán ser y permanecer imparciales e independientes de las Partes y deberán guardar confidencialidad de toda la información que les sea suministrada por las Partes en los términos de la legislación vigente.
e) Los gastos que insuma el funcionamiento del Panel Técnico, incluyendo los honorarios de sus miembros, serán solventados en partes iguales por las Partes.
f) Salvo previsión en contrario en el Pliego o en el Contrato PPP, podrán someterse a la resolución del Panel Técnico todas las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que se susciten durante la ejecución o terminación del Contrato PPP, incluyendo la revisión de las sanciones que se impongan al Contratista PPP y la de cualquier otro acto o medida que dicte el Ente Contratante y que tenga efectos sobre el Contrato PPP.
g) Para someter una controversia al Panel Técnico no será necesario que el Contratista PPP presente en forma previa reclamos o impugnaciones administrativas de ningún tipo. En caso de haber sido presentados tales reclamos o impugnaciones, el sometimiento de la controversia al Panel Técnico importará el desistimiento de dichos reclamos o impugnaciones, pero sin que ello implique reconocimiento alguno o pérdida de derechos para el Contratista PPP.
h) Las Partes deben cooperar con el Panel Técnico y suministrarle oportunamente toda la información que les solicite en relación con el Contrato PPP y con las controversias que le sean sometidas. El Panel Técnico se encuentra habilitado a convocar a las Partes a audiencias y a disponer la producción de los medios de prueba que resulten conducentes. En dichas audiencias el Panel Técnico tendrá facultades para intentar que las Partes concilien sus respectivas pretensiones y pongan término a la controversia de común acuerdo.
i) El Panel Técnico deberá expedirse sobre las controversias que le sean sometidas dentro del plazo que se fije en el Pliego o en el Contrato PPP.
j) El Panel Técnico se expedirá sobre las controversias que le sean sometidas mediante recomendaciones. Las recomendaciones sólo serán obligatorias para las Partes en caso de que ninguna de ellas haya planteado su disconformidad dentro del plazo que se prevea al efecto en el Pliego o en el Contrato PPP.
k) Si el Panel Técnico no se expidiese sobre la controversia dentro del plazo fijado en el Pliego o en el Contrato PPP, cualquiera de las Partes podrá someter la controversia, dentro de los plazos previstos en el Pliego o en el Contrato PPP (y sin perjuicio de los plazos de prescripción): (i) al Tribunal Judicial competente, o (ii) en caso de haberse previsto arbitraje, al Tribunal Arbitral.
l) Si una de las Partes manifestase su disconformidad con la recomendación del Panel Técnico, dentro del plazo que se prevea al efecto en el Pliego o en el Contrato PPP, esa Parte quedará habilitada para someter la controversia, dentro de los plazos previstos en el Pliego o en el Contrato PPP (y sin perjuicio de los plazos de prescripción): (i) al Tribunal Judicial competente, o (ii) en caso de haberse previsto arbitraje, al Tribunal Arbitral.
m) En los supuestos indicados en los incisos k) y l), no será necesario que el Contratista PPP presente en forma previa reclamos o impugnaciones administrativas de ningún tipo, no siendo exigible el agotamiento de la instancia administrativa alguna.
n) En aquellos casos donde el Pliego o el Contrato PPP hubiesen previsto la existencia de un Panel Técnico, ninguna controversia de índole técnica, interpretativa o patrimonial podrá ser sometida al Tribunal Judicial o Arbitral competente sin que antes haya sido sometida al Panel Técnico, con la excepción de la extinción del Contrato PPP por razones de interés público. Ello sin perjuicio del derecho de las Partes de solicitar en cualquier momento al Tribunal Judicial o Arbitral competente el dictado de las medidas cautelares que fueren necesarias.
ñ) No podrá solicitarse al Tribunal Judicial o Arbitral competente la revisión de las recomendaciones del Panel Técnico que hayan adquirido carácter definitivo, por no haber manifestado las Partes su discrepancia dentro del plazo fijado al efecto en el Pliego o en el Contrato PPP.
o) En caso de que cualquiera de las Partes no cumpla con una recomendación del Panel Técnico que haya adquirido carácter definitivo, la otra Parte podrá solicitar al Tribunal Judicial o Arbitral que le ordene a la Parte incumplidora que proceda al cumplimiento de dicha recomendación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones y demás consecuencias jurídicas que se encuentren previstas en el Pliego o en el Contrato PPP para el caso de incumplimiento.
p) Cuando el Contratista PPP haya sometido una controversia al Panel Técnico, pendiente el pronunciamiento del Panel Técnico o el vencimiento del plazo para pronunciarse, el Ente Contratante no podrá disponer la extinción del Contrato PPP con fundamento en los hechos que dieron lugar a esa controversia.
q) En caso de no constituirse un Panel Técnico ni haberse pactado Arbitraje, resultarán aplicables las vías de impugnación previstas en la Ley N° 19.549 y su reglamentación, de corresponder y en los términos allí previstos. A su vez, en caso de no haberse constituido un Panel Técnico y haberse pactado Arbitraje, las vías de impugnación previstas en la Ley N° 19.549 y su reglamentación serán opcionales para el Contratista PPP, de corresponder y en los términos allí previstos. En este supuesto, cualquier controversia podrá ser sometida directamente al Tribunal Arbitral, importando tal sometimiento el desistimiento de las impugnaciones administrativas que hubiese optado por deducir el Contratista PPP, pero sin que ello implique reconocimiento alguno o pérdida de derechos para éste.
r) A los efectos que el Ente Contratante pueda poner término, por cualquier modo de extinción de las obligaciones, a una controversia que sea sometida al Panel Técnico o, en su caso, pueda consentir una recomendación emitida por este, resultará necesaria la previa autorización otorgada por el Ministro competente en los casos en los que el Ente Contratante fuese un órgano de la Administración Pública Nacional, o de la autoridad superior del ente en caso de tratarse de entes descentralizados. Previo al otorgamiento de la autorización antes referida, deberá requerirse el dictamen del servicio jurídico permanente y el de aquellas otras áreas sustantivas con competencia en la materia.
ARTÍCULO 10.- La metodología de valuación y el procedimiento de determinación de la compensación que pudiese corresponder al Contratista PPP en casos de extinción anticipada del Contrato PPP por parte del Ente Contratante, será establecida en el Pliego y en el Contrato PPP, en base a los principios y procedimientos que, de modo general e internacionalmente, sean aceptados en la materia.
A los efectos de lo contemplado en el segundo párrafo del artículo 10 de la Ley, sólo corresponderá asegurar el repago del financiamiento pendiente de cancelación que hubiese sido efectivamente aplicado al Proyecto.
ARTÍCULO 11.- Sin reglamentar.
CAPÍTULO II
DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN
ARTÍCULO 12.- La Licitación deberá respetar las siguientes reglas:
1. Obligatoriedad de la Licitación.
Los procedimientos de licitación pública o concurso público nacional e internacional previstos en el artículo 12 de la Ley resultarán de aplicación cualquiera fuera el valor del Proyecto y estarán dirigidos a una cantidad indeterminada de posibles Oferentes. El procedimiento de licitación pública se realizará cuando el criterio de selección del contratista recaiga primordialmente en factores económicos. El procedimiento de concurso público se realizará cuando el criterio de selección del contratista recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico- científica, artística u otras, según corresponda.
2. Clases de licitaciones y concursos públicos.
Los procedimientos de licitación pública o de concurso público podrán ser:
a) De etapa única o múltiple.
La licitación o el concurso público serán de etapa única cuando la comparación de las ofertas y de las calidades de los Oferentes se realice en un mismo acto.
Cuando las características específicas del Proyecto, tales como el alto grado de complejidad del objeto o la extensión del término del contrato, lo justifiquen, la licitación o el concurso público deberán instrumentarse bajo la modalidad de etapa múltiple. La licitación o el concurso público será de etapa múltiple cuando la evaluación y comparación de las calidades de los Oferentes, los antecedentes empresariales y técnicos, la capacidad económico-financiera, las garantías, las características y aportes que se pretendan realizar en el Proyecto, el análisis de los componentes económicos, técnicos y financieros de las ofertas, así como el de cualquier otra variable que se contemple en el criterio de selección, se realice en DOS (2) o más fases y mediante preselecciones sucesivas.
b) Nacionales o Internacionales.
En las licitaciones o concursos nacionales sólo se podrán presentar como Oferentes quienes tengan domicilio en el país o la sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o tengan sucursal en el país, debidamente registrada en los organismos habilitados a tal efecto.
En las licitaciones o concursos internacionales se podrán presentar como Oferentes quienes tengan domicilio en el país o la sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o tengan sucursal en el país, debidamente registrada en los organismos habilitados a tal efecto, así como también quienes tengan la sede principal de sus negocios en el extranjero y no tengan sucursal debidamente registrada en el país.
3. Improcedencia de la Adjudicación Directa. No será procedente en ningún caso y cualquiera sea el objeto del Contrato PPP, la adjudicación directa, inclusive en los casos en los que el potencial Contratista PPP sea un órgano o ente del Sector Público Nacional, o un ente u organismo Provincial o Municipal o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o bien una empresa o sociedad en la que tenga participación mayoritaria el Estado Nacional, Provincial, Municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o se trate de Universidades Nacionales.
4. Pliegos de Bases y Condiciones Generales y Particulares. Los Pliegos serán elaborados y aprobados por la Autoridad Convocante y regirán las contrataciones que celebre dicha autoridad al amparo de la Ley.
5. Especificaciones Técnicas. Las especificaciones técnicas de los pliegos de bases y condiciones particulares deberán elaborarse de manera tal que permitan el acceso al procedimiento de selección en condiciones de igualdad de los Oferentes y no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la participación de interesados y a la competencia entre Oferentes.
6. Indeterminación de aspectos naturales.
Cuando el desarrollo del Proyecto dependa de aspectos naturales no conocidos, el Pliego podrá prever que todos los preseleccionados en una Licitación de etapa múltiple tomen a su cargo, dividiéndolo entre ellos, el costo de los estudios necesarios para precisar dichos aspectos, hasta un monto máximo determinado.
7. Costo de los Pliegos. La participación en una Licitación no tendrá costo de acceso. En aquellos casos en que la Autoridad Convocante entregue copias del Pliego, sólo se podrá establecer para su entrega el pago de una suma equivalente al costo de reproducción de los mismos, la que deberá ser establecida en la convocatoria. La suma abonada en tal concepto no será devuelta bajo ningún concepto.
8. Publicidad de la Licitación. La convocatoria a presentar ofertas