Nociones generales de la acción declarativa de certeza y su puesta en práctica en tiempos de emergencia ¿dialogo entre órganos estatales de la Nación? Por Matías Ariel Capdevila2 , Ezequiel López Messio3 y Ezequiel Cooke4
Nociones generales de la acción
declarativa de certeza y su puesta en
práctica en tiempos de emergencia
¿dialogo entre órganos estatales
de la Nación?
NOTA A FALLO
RESOLUCION: "FERNÁNDEZ DE
KIRCHNER, CRISTINA EN CARÁCTER DE
PRESIDENTA DEL HONORABLE SENADO
DE LA NACIÓN S/ ACCIÓN
DECLARATIVA DE CERTEZA",
24/4/20, CSJN, 353/2020/CS1.1
Por Matías Ariel Capdevila2
, Ezequiel López Messio3 y
Ezequiel Cooke4
Sumario:
1. Antecedentes históricos y
alcances de la acción declarativa de certeza. 1.1
Legitimación activa y pasiva de
dicha acción. 2. Configuración del caso:
"Fernández de Kirchner, Cristina
en carácter de Presidenta del Honorable Senado
de la Nación s/ acción
declarativa de certeza. 3. Procedencia de la ADC en el caso
de análisis. 3.1.¿Tiene
legitimación activa la Dra. Fernández? ¿Existe caso
judicial? 4. Análisis de la
conclusión de los votos. ¿Se enmarcan dentro del
sistema tradicional argentino del
control de constitucionalidad? El sistema de
control utilizado para este caso:
¿Guarda relación con el sistema de control
efectuado por la CSJN ante
precedentes anteriores? 4.1. Consideraciones de la
doctrina con relación a ello. 5.
Algunos aspectos sustanciales de los distintos
votos que conformaron la
sentencia y la conclusión que extrajeron.6. Algunas
conclusiones sobre el fallo en
análisis. 7. Bibliografía consultada.
1. Antecedentes históricos y
algunos alcances de la acción
declarativa de certeza.
1 La presente resolución no se
transcribe en honor a la brevedad. No obstante aquello, se adjunta link de
acceso a la misma:
file:///C:/Users/Usuario/AppData/Local/Packages/Microsoft.MicrosoftEdge_8wekyb3d8bbwe/TempStat
e/Downloads/doc-30993%20(1).pdf
2 Abogado litigante, M.P.
1-39853.
3 Miembro de Tribunales
Federales, Ciudad de Córdoba.
4 Miembro de Tribunales
Provinciales, Ciudad de Córdoba.
2
La mencionada acción se incorporó
en el año 1968 al CPCCN, a través de su art.
322, del cual se desprende:
"Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una
sentencia meramente declarativa,
para hacer cesar un estado de incertidumbre
sobre la existencia, alcance o
modalidades de una relación jurídica, siempre que
esa falta de certeza pudiera
producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste
no dispusiera de otro medio legal
para ponerle término inmediatamente. El Juez
resolverá de oficio y como
primera providencia, si corresponde el trámite
pretendido por el actor, teniendo
en cuenta la naturaleza de la cuestión y la
prueba ofrecida."
Teniendo en cuenta los aportes de
la doctrina y la jurisprudencia, podríamos decir
que para que sea admitida dicha
acción no podría faltar principalmente: "a) un
estado de incertidumbre jurídica
sobre la existencia, alcance o modalidades de
una relación jurídica; b) que
fuere susceptible de producir al actor un perjuicio o
lesión actual y c) que no pudiese
ser evitada por otro medio legal".
Sumado a ello, la CSJN ha
expresado, en más de una oportunidad, que para que
la acción sea admisible debería
existir un "interés específico en el uso de la vía
declarativa". La acción, en el
orden federal, se tramita a través del procedimiento
ordinario. No obstante aquello,
si la parte lo solicita y explica los motivos
pertinentes podría desarrollarse
también mediante el trámite abreviado.
1.1. Legitimación activa y pasiva
de dicha acción.
La promoción de la demanda, sea
por el trámite ordinario o abreviado, requiere
principalmente que el actor se
encuentre legitimado, es decir, que cuente con un
interés especial en lograr la declaración
judicial acerca de la existencia,
inexistencia o alcance de una
determinada relación jurídica.
Inclusive, como dicen los
expertos en la materia, es precisamente la existencia
de ese interés lo que borraría
buena parte de la eterna discusión entre la
distinción entre la "acción
declarativa de certeza", en adelante ADC, y la "acción
declarativa de
inconstitucionalidad".
El interés legítimo que da pie
para entablar la ADC es la demostración, sin
hesitación alguna, de que la
falta de certidumbre en la declaración requerida,
determinaría la real posibilidad
de que surja una controversia judicial.
3
Es así como el demandante debe
ostentar, sine qua non, la titularidad de un
interés concreto. Sumado a ello,
es oportuno mencionar que la CSJN también ha
admitido la presente acción en
relación con un proceso colectivo. En
consecuencia, además del
afectado, aparecen como posibles legitimados el
defensor del pueblo y
asociaciones con fines de defensa de ciertos derechos
colectivos.
También es importante destacar
que el legitimado pasivo, prima facie, no es el
órgano Estatal. El demandado, o
legitimado pasivo, debe ser aquel que se va a
beneficiar con la norma o
relación jurídica en cuestión. No obstante aquello,
existen casos en los cuales la
parte accionada puede llegar a ser el Estado
provincial o nacional, pero no
por la condición de ser el productor de la norma
en cuestión.
2. Configuración del caso:
"Fernández de Kirchner, Cristina en carácter
de Presidenta del Honorable
Senado de la Nación s/ acción declarativa
de certeza".
Cristina Fernández de Kirchner,
en carácter de presidenta del Senado, y con el
patrocinio letrado de los Dres.
Graciana Peñafort y Esteban Lopardo, entabló una
ACD por ante la CSJN, en estos
tiempos de ASPO.
Su finalidad principal era
conseguir la admisión de la pretensión formulada, y
consecuentemente obtener una
sentencia que le brinde efectos de certeza (o
seguridad) jurídica a la
posibilidad de sesionar virtualmente a los senadores del
Congreso Nacional, y en caso de
aprobar, con las mayorías correspondientes, "el
impuesto a las fortunas", no se
intente declarar posteriormente inconstitucional
el procedimiento efectuado.
Recordemos que la posibilidad de
que dicha normativa se promulgue a través de
un DNU del Poder Ejecutivo
Nacional está obturada conforme surge del art. 99,
inc. 3, de nuestra carta magna
nacional.
En la desarrollada pretensión,
alegó que la imperiosa necesidad de aprobar esta
normativa tiene basamento en la
crisis económica de nuestro país, que viene de
larga data, y que se agudizó aún
más a raíz de la situación de emergencia
4
sanitaria. Asimismo, expresó que
la gravedad institucional, se desprende por sí
misma, y citó jurisprudencia que
refuerza la comprobación de aquello.
Afirmó que tiene legitimación
para presentar dicha acción, conforme lo normado
por el art. 57 de la C.N. y los
arts. 15, 16, 20, 25, 27, 29 y 36 del reglamento del
Congreso nacional, entre otras
numerosas leyes. Como es de público
conocimiento, dicha acción fue
rechazada por la CSJN.
3. Procedencia de la ADC en el
caso de análisis
Conforme lo explicitado supra, la
ADC entablada por la presidenta del Senado
procura el dictado de una sentencia
que despeje el estado de incertidumbre
respecto a la validez (o no) de
que el Senado de la Nación sesione mediante
medios virtuales o remotos.
3.1.¿Tiene legitimación activa la
Dra. Fernández? ¿Existe caso judicial?
A criterio de la requirente, se
hallaba legitimada fundamentalmente por: 1- ser
la presidenta del senado; se
arroga su representación, y 2- encontrarse afectadas
directamente sus funciones como
tal, por hallarse cumplimentados los requisitos
del art. 322 del CPCCN.
La Dra. Fernández entendió que la
pretensión carecía de un mero carácter
consultivo o especulativo, sino
más bien todo lo contrario, puesto que el estado
de incertidumbre se vinculaba
directamente con el funcionamiento del Senado.
Es menester señalar que la
procedencia de esta acción, y el ejercicio de un control
de constitucionalidad por parte
del Poder Judicial a través de la misma, ha
transitado un vasto camino en la
jurisprudencia de la C.S.J.N., elque será
analizado en el acápite
posterior, ya que nos brindará un mejor panorama en la
interpretación de lo resuelto.
A su vez, es oportuno destacar
que la presente acción, previo a la sanción del
art. 322 en el COCAN, no era
considerada como un proceso contencioso. Es decir,
directamente no se la consideraba
caso judicial en los términos del art. 2 de la
ley 27.
5
La incorporación de la acción
declarativa de certeza como proceso judicial
mediante el precitado art. 322
del CPCCN, data del año 1968 con la aparición de
la acción "meramente
declarativa".
Ello provocó la necesidad de
determinar si la misma podía albergar, además de
ello, el ejercicio del control
constitucional. Esto resulta útil a los fines de aclarar
los términos del caso de
análisis. La CSJN durante las dos décadas siguientes
rechazó la posibilidad del
ejercicio del control constitucional, en el marco de la
acción declarativa.
En 1985 se produjo un viraje en
la interpretación de la CSJN, que infra
profundizamos, en un análisis
conjunto con los votos de los magistrados en el
presente fallo. Es decir que la
procedencia (o no) de esta acción ha atravesado
un largo camino en la
jurisprudencia de la CSJN, que arroja mayor luz para
entender las circunstancias.
4.Análisis de la conclusión de
los votos. ¿Se enmarcan dentro del
sistema tradicional argentino del
control de constitucionalidad? El
sistema de control utilizado para
este caso: ¿Guarda relación con el
sistema de control efectuado por
la CSJN en precedentes anteriores?
Dar respuesta a este punto requiere,
cuanto menos, efectuar algunas
digresiones. En particular, de la
sucinta reseña de los votos que anteceden. Ante
ello, se advierte con claridad
prístina que los votos mayoritarios y concurrentes
se enrolan en el sistema
tradicional argentino del control de constitucionalidad.
Dicho control en nuestro país
tiene base judicial y es difuso, es decir, su
declaración compete a cualquier
juez de la nación. Ello significa que no puede
valorarse la constitucionalidad
de las normas en abstracto, ni en forma previa a
su aplicación perjudicial en un
caso judicial llevado a conocimiento del Poder
Judicial por la parte interesada.
Esto guarda relación con el
sistema de control de constitucionalidad concreto que
ostenta nuestro país, el cual
requiere siempre, y sin excepción, de un caso. Esta
es la inteligencia que se
desprende del art. 116 de la CN (competencia de la
CSJN) y el art. 2 de la ley 27
(Ley de Organización de la Justicia Nacional).
6
Esta última, con relación
fundamentalmente a la "naturaleza y funciones
generales del Poder Judicial
Nacional", donde se desprende que "Nunca procede
de oficio y sólo ejerce
jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida
a instancia de parte."
En cuanto a la vía,
históricamente el control de constitucionalidad era un control
que se llevaba a cabo por vía
incidental o de excepción. La Corte entendía que
no había "caso" si no había
"contienda entre partes" sobre un asunto en el cual
los tribunales, en general, no
pudieran resolver la cuestión principal planteada
sin antes dirimir la cuestión
constitucional que iba injerta en el pleito.
Esta fue la forma institucional
de ejercer el control de constitucionalidad desde
1863 hasta el fallo "Santiago del
Estero c/ Estado Nacional y/o YPF"
(Fallos: 307:1379), en donde nace
en la doctrina de la Corte la posibilidad de
canalizar la pretensión mediante
la acción declarativa de certeza prevista en el
CPCCN.
A partir del fallo "Gomer S.A.
c/Provincia de Córdoba (Fallos: 310-142)",
la Corte consideró, en el holding
del fallo, que en el orden nacional existe la
acción declarativa de
inconstitucionalidad y que ésta puede ser entablada
directamente ante ella.
4.1.Consideraciones de la
doctrina con relación con ello
En cuanto al requisito de la
existencia del "caso", en especial del carácter
"contencioso", el doctor Haro
ilustra con claridad que: "… siempre estaremos
frente a la «declaración» de
certeza de un Derecho incierto, lógicamente en la
medida que en un proceso se haya
legítimamente planteado la necesidad del
pronunciamiento, por las partes
contendientes que demuestren un interés real,
concreto y objetivo, y el daño
que la ausencia de dicho pronunciamiento podría
causar en una relación jurídica.
Estos presupuestos descartan categóricamente,
las demandas de acciones
declarativas de carácter simplemente consultivas…"
5
.
5 Haro, Ricardo, "LA ACCIÓN
DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO FEDERAL
ARGENTINO", Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional Núm. 7, 2003, pág. 256.
7
No obstante, es dable expresar
también que el autor de la cita considera que
este requisito debería ser
flexibilizado en razón de que "no [considera] que sea
prudente ni correcto en el
espíritu y texto constitucional, constreñir como lo ha
hecho la ley 27, de modo
categórico y absoluto, la «controversia o contienda
entre partes», como necesidad
sine qua non para la actuación de la justicia
federal, pues es innegable que
existen y han existido, … ciertos casos «no
contenciosos» en los que … ella
sería procedente pues estaríamos frente a una
«causa» …"
6
.
Con muy buen tino, desde la
prensa gráfica, se han formulado preguntas
plausibles sobre la cuestión. De
este modo, las interrogantes que surgen pueden
resumirse en si ¿Puede la Corte
Suprema expedirse sobre un tema que no se ha
transformado en una causa
judicial? ¿Debe ser el máximo tribunal el que lo
analice, si no pasó previamente
por otras instancias? ¿El Congreso no tiene,
acaso, facultades internas para
dictar su propio reglamento? ¿Corresponde que
la Corte Suprema dé garantías
sobre el funcionamiento legislativo y las leyes que
allí se voten? ¿Podría
interpretarse ello como una suerte de aval indirecto para
esas normas?
Lo cierto es que, con argumentos
similares, la mayoría de los constitucionalistas
se inclina por rechazar el pedido
de la señora vicepresidenta de la Nación7
. En
este sentido, Felix V. Lonigro,
en manifestaciones a las que adherimos, expresó
que: "… [L]a Corte no tiene
competencia originaria para intervenir en
asuntos en los que no son parte
ni una provincia ni un embajador. La acción
debería iniciarse en primera
instancia de la Justicia Federal en lo Contencioso
Administrativo. Y, a lo sumo, si
la sentencia fuera desfavorable, podría aplicar un
'per saltum' a la Corte". Agregó
que "la presentación es objetable además porque
el Senado, por sí solo, no tiene
personería jurídica para iniciar una acción
legal…". En el mismo sentido se
pronunció Daniel Sabsay quien señaló que a la
Corte se llega por apelación.
6 Ob. cit., pág. 257.
7
Se puede mencionar, entre otros,
a FelixLoñigro, Diego Armesto, Jorge Alberto Diéguez, José Miguel
Onaindia, Ricardo Gil Lavedra,
Jorge Horacio Gentile y Carlos José Laplacette.
8
Por su parte, Gregorio Badeni
dijo que: "La presentación no es viable porque la
Corte no puede intervenir en
cuestiones políticas sino solamente en
aquellos casos que importan
controversias, en donde se discuten
derechos…"
Eduardo Menem la tildó de
totalmente improcedente desde que "el Congreso
tiene facultades propias para
tomar las decisiones que le atañen a su
funcionamiento. No puede depender
de otro poder ni debe pedir permiso a otro
poder. Es un principio
fundamental en la división de poderes y la armonía
entre ellos"
En disidencia, en notoria
minoría, se erigió la postura de Domingo Rondina quien
señaló que la acción es
procedente por cuanto "… la jurisprudencia argentina
viene evolucionando desde los
tribunales inferiores y ha habido precedentes de
Corte en [este] sentido, máxime
cuando media una situación de gravedad
institucional. En este caso están
reunidas las condiciones para que la
Corte despeje una incertidumbre
constitucional, en aras de evitar el
desgaste que implica un proceso
legislativo que luego pueda ser
anulado por razones formales por
la Corte". A su vez, señaló que quienes
se posicionan en contra de la
procedencia de la acción lo "están mirando con un
sistema del siglo XIX" y que es
necesario propugnar por un modelo dialógico de
construcción democrática (el
destacado nos pertenece).
Entre las voces que se alzan
defendiendo la procedencia de la acción intentada,
no sin reconocer la doctrina
inveterada de la Corte respecto de la negativa, surge
el anhelo de la
institucionalización de estas prácticas que entienden
democratizadoras mediante el
dialogo entre los poderes.
En efecto, en la columna
coordinada por Roberto Gargarella se dijo que "… [l]a
razón en la que pienso tiene que
ver con la concepción de la democracia a partir
de la cual me acerco al
constitucionalismo, y que se asienta en el "diálogo" o la
"conversación" colectiva.
Conforme con esta mirada, la vida democráticoconstitucional debe basarse en el
diálogo colectivo, que incluye de modo saliente
la "conversación" entre las
distintas ramas de poder. Esa "conversación" debe
9
ponerse al servicio de la
imparcialidad de las decisiones, apoyándose en la ayuda
mutua y la cooperación entre las
distintas ramas del poder (…)8
.
Por otra parte, en una postura
intermedia se encuentra Andrés Gil Domínguez
para quien la cuestión de la
admisibilidad y procedencia es dudosa pero que
afirma que "…si la Corte sigue
con su jurisprudencia tradicional, dirá que no hay
caso o lo mandará a otro fuero
porque dirá que no es competencia originaria.
(…) [No obstante,] estamos ante
una situación objetiva de excepcionalidad nunca
vista…".
5.Algunos aspectos sustanciales
de los distintos votos que conformaron
la sentencia y la conclusión que
extrajeron.
La CSJN expresó que el senado
tiene todas las atribuciones constitucionales para
interpretar su propio reglamento,
sin recurrir a la CSJN. Atento a ello, rechazó la
acción, pero dejó la vía abierta
para que el congreso sesione de manera virtual o
remota.
El fallo obtuvo votos en mayoría;
en concurrencia, por parte del Dr. Rosatti y en
disidencia parcial, por parte del
Dr. Rosenkrantz. La postura mayoritaria rechazó
la acción, y manifestó que es el
Congreso quien establece sus formas de sesionar,
no correspondiendo a la Corte
entrometerse en la competencia de otro poder del
estado.
Asimismo, el Dr. Rosatti, en su
voto concurrente, alegó la inexistencia de "caso
o controversia" y manifestó que
la existencia de gravedad institucional no
permitiría obviar la inexistencia
de causa judicial. Sumado a ello, agregó que el
congreso no solo puede "sino que
debe" sesionar para poder cumplir con su rol
constitucional.
8
SEMINARIO DE TEORÍA
CONSTITUCIONAL Y FILOSOFÍA POLÍTICA. "Una mirada igualitaria sobre el
constitucionalismo". "La
"consulta" del Senado a la Corte, y el diálogo entre poderes". Coordinador:
Roberto Gargarella. 14.05.2020,
disponible en:
http://seminariogargarella.blogspot.com/2020/04/laconsulta-del-senado-la-corte-y-el.html
10
Por su parte, el magistrado Rosenkrantz,
en su voto en disidencia parcial,
consideró que no constituye
recurso alguno habilitar la intervención que se
pretende de la Corte. Expresó que
dicho pedido solamente tiene un carácter
consultivo y concluyó
principalmente en la inexistencia de una "controversia",
como en la imposibilidad de haber
caso sin contraparte.
En definitiva, el máximo Tribunal
de la Nación rechazó el pedido de la Dra.
Fernández, pero "dejó abierta" la
posibilidad de sesionar de forma remota o
virtual al Congreso, eliminando
la posibilidad de que el "día de mañana" pudiera
lograrse la declaración de
nulidad de las leyes que se sancionaran, conforme al
modo atípico de sesionar por
parte del congreso en tiempos de ASPO.
6.Algunas conclusiones sobre el
fallo en análisis.
A modo de conclusión, en favor de
la posición seguida por el ministro
Rosenkrantz, señalamos: a) la
vicepresidente de la Nación, Dra. Cristina
Fernández, no es senadora sino
que tan solo se le atribuye derecho a voto en
caso de empate (enderezado a no
otorgar mayor derecho a voto a ningún
senador en particular), y por lo
tanto carece de facultades de representación del
cuerpo y de legitimización para
entablar una acción de esta naturaleza.
Sumado a ello: b) no hay "caso",
en los términos delineados por la doctrina de la
Corte, no existiendo siquiera
inicio de ejecución de algún acto del Estado o de
particulares que ponga en jaque
la validez de las sesiones del Congreso; c) el
planteo era simplemente
conjetural (no había lesión, solo dichos de que podrían
generarse presentaciones) y
estrictamente consultivo. d) Debió iniciarse por ante
el juez competente en primera
instancia, toda vez que lo planteado no es de
competencia originaria de la CSJN
(conf. art. 117).
Es decir, la resolución del caso,
a nuestro criterio, sería el rechazo in límine de la
acción ya que no existiría
legitimación activa en la presente acción. Bajo esa línea,
concluimos en que la cuestión
fáctica planteada no configuraría caso judicial, con
el agregado que el Poder Legislativo
es un órgano estatal independiente y como
tal competente para autorregular
su funcionamiento propio, sin necesidad de
requerir la "autorización" previa
de ningún otro órgano Estatal.
11
7. Bibliografía consultada