El teletrabajo, ¿un caso de ius variandi abusivo? por María Cecilia Buzzetti – Carla Gisel Dominguez – Romina Scandogliero.

El teletrabajo es aquel que se realiza fuera de las instalaciones de una empresa mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC). Esta modalidad está siendo adoptada cada vez más por trabajadores, empresas y organismos, a nivel mundial[1]. Es más, tras la aparición de la pandemia del Covid-19, todos hemos podido advertir que casi la mitad de los trabajos se pueden desarrollar desde los hogares.

Ahora bien, nos cuestionamos en el presente: una vez transitado este período de pandemia, si el empleador decide optar por esta modalidad, ¿estaremos en presencia de un caso de ius variandi? ¿Es necesario el consentimiento del trabajador para ello? A los fines de poder responder esos interrogantes es que se han desarrollado ambos institutos y su correspondiente marco normativo.

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, definió la modalidad del teletrabajo – en el marco de nuestra Ley de Contrato de Trabajo - como "La realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo N°20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las que el objeto de contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC)"^[2]. En efecto, se ven alterados los elementos del contrato individual del trabajo como son la  "subordinación" y "el lugar de trabajo". Se habla del fenómeno de la "despersonalización" del contrato de trabajo frente a esta modalidad más flexible que la tradicional.

En el Convenio 177 de la OIT[3] se define la expresión trabajo a domicilio como el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador;  a cambio de una remuneración; con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello; a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales. Asimismo, aclara que una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará trabajador a domicilio, a los efectos del referido convenio, por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.

Por otra parte, considera al empleador a persona física o jurídica que, de modo directo o por conducto de un intermediario, esté o no prevista esta figura en la legislación nacional, da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa.

En el Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo[4], se lo define como una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales[5].

Esta modalidad contractual genera ventajas para ambas partes. En el caso del trabajador podemos mencionar: i. ahorrar tiempo y costos de traslado, ii. conciliar vida familiar y laboral, atento que permite al dependiente prestar sus tareas con mayor autonomía, puesto que cuenta con un horario flexible, optimizando así el tiempo dedicado al trabajo. iii. menos stress laboral.

Los beneficios para el  empleador serían: i. disminución de la tasa de ausentismo laboral. ii. innecesariedad de control del cumplimiento de la jornada laboral. iii. Incremento de la productividad ya que mediante esta modalidad se implementa el cumplimiento de tareas por objetivo; iv. reducción los costos empresariales, v. reducción de los siniestros laborales, vi. inclusión de grupos más vulnerables y permite la continuidad laboral, como es en el caso de las licencias por maternidad, al evitar el acogimiento al estado de excedencia. Sin duda, creemos que esta último es el argumento más fuerte a favor del teletrabajo ya que personas con capacidades diferentes pueden verse incluidas en este tipo de modalidad.

En contraposición a estas, se advierten como desventajas: i. posible desvinculación emocional del trabajador con la compañía (se elimina el ambiente laboral), ii. dificultad para controlar al empleado, iii. obstaculiza la transmisión de conocimientos prácticos entre pares, iv. riesgo de una hiperconexión,  generando un desdibujamiento entre la vida privada y el tiempo laboral^[6].

Actualmente, Argentina no cuenta con un instrumento jurídico específico del teletrabajo. Sin embargo, dicha modalidad laboral fue incorporada en el derecho positivo argentino mediante la sanción en el año 2006 de la ley 25.800 que ratifica el Convenio Nro. 177 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Este Convenio - de jerarquía supralegal luego de la reforma de la Constitución Nacional – define y caracteriza al teletrabajo (art. 1); obliga a los estados suscriptores a adoptar, aplicar y revisar periódicamente una política nacional en materia de trabajo a domicilio destinada a mejorar la situación de los trabajadores a domicilio, en colaboración con las organizaciones de trabajadores y empleadores (art. 3), y fomenta la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los trabajadores presenciales, fundamentalmente en lo referido al derecho a afiliarse a las organizaciones, protección de la maternidad, discriminación, entre otros (art. 4).

            Dispone asimismo la obligatoriedad de los Estados de adoptar medidas tendientes a garantizar la aplicación de la legislación en materia de seguridad y salud en el trabajo como así también de supervisar el cumplimiento de las medidas adoptadas, siempre teniendo en consideración la especificidad o singularidad del trabajo realizado en el domicilio particular (arts. 7, 8 y 9).

Desde el dictado de la citada norma, desde el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTSS) se trabajó conforme las recomendaciones y obligaciones asumidas, conformando una Comisión de Teletrabajo que, con un enfoque interdisciplinario, permitiese establecer las bases para una reglamentación de la actividad.

Así fue que en el año 2007 se elaboró un proyecto de ley (S-3499/10), que finalmente nunca fue sancionado. Allí se definía al teletrabajo como "… la modalidad de realización u organización del trabajo donde la prestación laboral al empleador o la prestación de servicios a terceros en forma autónoma se llevan a cabo mediante la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación fuera del ámbito físico donde está el contratante en forma total o parcial". El proyecto garantiza la igualdad de derechos entre los trabajadores presenciales y los teletrabajadores estableciendo un piso mínimo de derechos de carácter inderogable. 

Siguiendo con la evolución, también en el año 2007 tuvo lugar el lanzamiento del primer "Programa de Promoción del Empleo en el Teletrabajo" (PROPET) que logró la coordinación de entidades sindicales (de trabajadores y empresarios), la adhesión de importantes empresas y la participación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). 

En el año 2010, se firmó un acuerdo de colaboración entre la OIT, el MTSS y la UIA para redactar el "Manual de Buenas prácticas en el teletrabajo" (que data del año 2011). El objetivo general de este manual es promover el teletrabajo en un contexto adecuado desde el punto de vista regulatorio, de la salud, la seguridad, la privacidad, la confidencialidad, el cuidado del medio ambiente y las condiciones laborales del teletrabajo, impulsando esta modalidad para generar nuevas oportunidades de trabajo decente bajo formas innovadoras de organización del trabajo, en un contexto de diálogo social que incremente la productividad de las organizaciones empresariales.

            Luego, encontramos la Resolución Nº 147/12, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. A través de ella, se crea la Coordinación de Teletrabajo, cuyo objetivo es promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones de Trabajo Decente para los teletrabajadores y todos aquellos puestos que instrumenten las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) para fomentar y promover el e-trabajo. Asimismo,  impulsar el teletrabajo como una herramienta eficaz destinada a incluir dentro de la actividad productiva del país a las zonas más aisladas evitando el desarraigo de la población local.

Por su parte, en el año 2012, la SRT dictó la Resolución 1552/2012. La misma, luego de definir el Teletrabajo, dispone la obligatoriedad para los empleadores de comunicar a la Aseguradora de Riesgos del trabajo (ART) la nómina de trabajadores afectados a esta modalidad, así como la de brindarles ciertos elementos necesarios para garantizar la seguridad en el ámbito de trabajo, lo que incluye, entre otros elementos, un "Manual de buenas prácticas de salud y seguridad en teletrabajo". Como contrapartida, otorga al empleador la facultad de realizar controles – previo aviso – a través de un profesional del área de Higiene y Seguridad de la empresa.

En el año 2013 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación dictó la Resolución 595/13 que dispone la creación de un nuevo "Programa de promoción del empleo en el teletrabajo" (PROPET), con objetivos específicos para impulsar la implementación de plataformas de teletrabajo, evaluar su impacto y promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones decentes para los teletrabajadores. Conforme dicha resolución, las empresas interesadas en adherir al programa debían hacerlo mediante los formularios específicos y quedaban sometidas a un régimen acorde los fines de la reglamentación.

Otra disposición importante en la materia es la Resolución Nro 239/13 que dispone que todos los trabajadores que se encuentren en la situación prevista por los artículos 211 y 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) podrán optar por hacer uso de la modalidad de teletrabajo para continuar con sus prestaciones laborales en caso de no estar en condiciones de realizar tareas que anteriormente cumplían.

Actualmente existe un gran número de personas en situación de "reserva de puesto" por enfermedades de largo tratamiento o accidente, de acuerdo a dichos artículos de la LCT, quienes no perciben sueldo durante el transcurso de un año. Mediante esta resolución, tanto el trabajador como el empleador pueden, de manera voluntaria y consensuada, implementar la modalidad de teletrabajo sin disminución de la remuneración acordada en el inicio de la relación laboral. Entre otros beneficios, y a modo de incentivo, el Estado otorga crédito fiscal al empleador.  

La SRT dictó la Res. 21/2020 (17/03/20) en donde ratifica la obligación de los empleadores de denunciar a las ART a los trabajadores que ejecuten tareas desde su domicilio y la ubicación, pero excluye la aplicación de la la Resolución Nº. 1552/12, particularmente las contenidas en el art. 3º que establece la obligación para el empleador de proveer  a los teletrabajadores de los siguientes elementos:- silla ergonómica, extintor portátil contra incendio, botiquín de primeros auxilios, almohadilla para ratón ("pad mouse") y Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo.

            La situación actual de aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) ha generado la necesidad de adaptar los empleos a una modalidad que existe y que se encuentra incorporada en el derecho positivo argentino desde el año 2003, pero que, en la práctica, no ha tenido una acogida importante en nuestro país. Tanto es así que ni siquiera existe una regulación legal adecuada y completa sobre la materia. Sólo existen,  una serie de resoluciones aisladas que tratan ciertos aspectos relativos al contrato de trabajo a domicilio y a la prevención de los daños pero que de ninguna manera puede considerarse una regulación completa del tema en estudio.

            Recién el 30 de marzo del año en curso, y a raíz de la imposibilidad de seguir prestando tareas de la manera habitual, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dictó la Resolución 279/20 que viene a reglamentar algunas cuestiones del trabajo realizado a distancia (o en el domicilio particular del trabajador).  Esta Resolución dispone, en primer lugar, la eximición por parte de los trabajadores de concurrir a sus lugares de trabajo. Cuando los mismos puedan ser realizados desde el lugar de aislamiento, deberán ,en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada (art. 1)

            Lo primero que se advierte es que se supedita la continuidad de la prestación del servicio bajo la modalidad de teletrabajo a que las características de la tarea realizada por éste lo permitan. Así encontramos ciertas actividades (como las trabajadoras de casas de familia o los empleados de la construcción, entre otros) que definitivamente han suspendido la efectiva prestación de tareas hasta que el aislamiento obligatorio haya concluido. Habrá que analizar en cada caso concreto si resulta factible reemplazar el trabajo presencial por uno remoto o a distancia. La referida Resolución también dispone la necesidad de establecer con el empleador las condiciones en que dicha labor será realizada. La norma claramente hace referencia a la necesidad de acordar o pactar las condiciones de trabajo. Está presente una vez más el acuerdo de partes. Ello es así por cuanto la modificación que se introduce en el contrato de trabajo es de tal importancia que requiere de una nueva negociación, fundamentalmente en lo relativo a los elementos esenciales del vínculo laboral.

Se advierte que, como primera medida, debe quedar establecida o pactada la jornada de trabajo. Ello por cuanto la circunstancia de que el trabajador realice su trabajo en su domicilio particular no significa que se encuentre a disposición del empleador las 24 hs. del día ni todos los días de la semana. Esto es lo que en doctrina se conoce como el "derecho a la desconexión".

Lo antes dicho sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4 de la citada resolución la cual dispone que la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador. Ello así por cuanto el citado artículo hace referencia a la facultad del empleador de reorganizar la jornada de trabajo en las actividades declaradas esenciales. Sólo en esos supuestos el empleador dispondrá de la facultad de reorganizar unilateralmente la jornada debiendo, en todos los demás casos y tal y como dijimos, pactarlo con el trabajador.

            También resulta importante determinar la cuestión relativa a las herramientas o instrumentos necesarios para que el trabajador pueda realizar su trabajo. No podemos olvidar que los instrumentos de trabajo deben ser proporcionados por el empleador. Ello incluye no solo la computadora sino también deberá contemplarse la conexión a un servidor de internet, el gasto de electricidad adicional que significa trabajar desde su propio hogar. Si bien es cierto que el trabajador seguramente ahorrará en algunos gastos que antes tenía (como el transporte) debe quedar aclarado el punto para asegurar la protección de los derechos del polo más débil del contrato de trabajo.

Ahora bien, tal y como expusimos al comienzo, la inserción del teletrabajo en la vida laboral – fundamentalmente si pensamos en la posibilidad que éste se instale con posterioridad a la finalización del aislamiento obligatorio – genera modificaciones importantes en el contrato de trabajo por lo que resulta necesario determinar si las mismas suponen un ejercicio abusivo del ius variandi.

El ius variandi consiste en la posibilidad que tiene el empresario "(…) de modificar de modo no esencial la forma y modalidades de la prestación del trabajo[7]". La modificación debe ser razonable, sin ocasionarle un perjuicio moral o material al trabajador, y en ningún caso puede alterar elementos esenciales del trabajo como ser, la remuneración, el tiempo de trabajo o su calificación contractual[8].  Está previsto en el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo[9].  

            Si bien en el contexto actual el teletrabajo se ha impuesto como una necesidad o, por qué no, como una obligación dado el ASPO; cabe preguntarse qué sucederá cuando las relaciones laborales retornen a su normalidad, entendiendo por ésta la concurrencia de los trabajadores a su lugar de trabajo. Es posible que todos hayamos aprendido en mayor o menor medida a trabajar desde nuestro domicilio. Y es posible también que se empiecen a advertir las ventajas de ésta modalidad de trabajo. Ello podría significar un cambio de paradigma en cuanto al modo de trabajar.

En ese contexto será necesario contar ya con un orden normativo más completo y menos improvisado que el existente actualmente. Porque si bien la resolución 279/20 puede servirnos provisoriamente para esta etapa, es obvio que si el teletrabajo se instala entre nosotros vamos a necesitar de normas que contemplen al detalle los aspectos más relevantes del contrato de trabajo como la jornada, los gastos, la protección de la intimidad del trabajador, las licencias, el derecho de control por parte del empleador y de la ART, entre otras.

Una vez trascurrida esta etapa de ASPO, y en caso que el empleador adopte unilateralmente el teletrabajo como modalidad laboral, el trabajador cuenta con las herramientas previstas en el art. 66 LCT  (darse por despedido o de reclamar vía sumarísima el restablecimiento de las condiciones alteradas) a fin de resguardar sus derechos.

En definitiva, la buena fe, la solidaridad y la colaboración (arts. 62 y sig. LCT), principios elementales de cualquier relación o vínculo laboral, deben estar presentes más que nunca en estas circunstancias, de modo de procurar a ambas partes el menor perjuicio posible.