DNU 329/2020 Prohibición de despedir sin justa causa por Ricardo Francisco Seco
I.-Introducción
En
el marco de la emergencia pública por el coronavirus, COVID-19, se conoció el
decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo nacional Nº 329/2020 (B.O., 31/03/2020).
Más
allá de las razones políticas que motivaron su dictado o la eficacia que tenga esa norma en la práctica, examinaremos
sólo lo que respecta a su incidencia en los despidos sin justa causa.
El
DNU tiene variados fundamentos en sus considerandos que justifican jurídicamentesu
dictado.
II.-
Prohibición de despidos sin justa causa
y por falta o disminución de trabajo pro
tempore
El
art. 2º del DNU que comentamos dispone:
"Prohíbense los despidos sin justa
causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por
el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del
presente decreto en el Boletín Oficial."
1.-Fundamentos
Los
Considerandos del DNU hacen gala de floridos fundamentos.
Así
refiere que es menester tutelar en forma directa a los trabajadores como
correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de
las empresas, en este contexto de emergencia.
Expresa
que en esta crisis excepcional se impone la necesidad de adoptar medidas de
idéntica índole asegurando a los trabajadores que esta situación de emergencia
no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la
marginalidad de la población.
Dentro
de las obligaciones internacionales asumidas por Argentina en el marco del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la
paz social, dice, corresponde adoptar "medidas transitorias, proporcionadas y
razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones
de existencia dignas para ellas y para sus familias."
Menciona
al art.14 bis de la CN que impone una protección específica al trabajo en sus
diversas formas y que, en la coyuntura, deviene indispensable la preservación
de los puestos de trabajo.
Indica
que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido
un documento "Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)" que revela la
preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen
medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en
particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal
sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166.
Cita
la jurisprudencia de la CSJN que considera al trabajador como sujeto de
preferente tutela constitucional.
2.-Nuestro comentario
a) Concepto. Objeto ilícito
Conceptualizamos al despido como "el acto jurídico unilateral y recepticio en virtud del cual el
empleador, por su sola voluntad, da por extinguido el vínculo laboral."[1]
El despido inmotivado o injustificado o sin expresión de causa o
arbitrario o ad nutum (los tomaremos
como sinónimos a pesar de que estrictamente no lo sean), al igual que los
despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o
disminución de trabajo, por medio del DNU subexamine
son elevados al estatus jurídico de acto
con objeto ilícito[2] (art.279, CCyCom.).
De este
modo "se desplaza la obligación resarcitoria (art. 245 LCT),… por lo cual el
trabajador no obtiene una compensación, sino 'aquello mismo de lo cual fue
desprovisto' (Fallos: 333:2306)."[3]
La norma del
DNU es imperativa; la prohibición aparece como
absoluta en una norma de orden público con sustento en una situación de
emergencia.[4]
La
prohibición alcanza, en nuestro criterio, además
al despido con causa insuficiente o falsa, la que será declarada
posteriormente por el Poder Judicial si aquélla fuera cuestionada, pero cuya
comunicación fuera recibidapor el trabajador dentro del periodo de veda.[5] Es que al final el efecto
es el mismo que el despido sin expresión de justa causa. Si no sería muy fácil
al empleador esgrimir una causa aunque fuera falsa para burlar la veda.
b) Alcances personales y temporales de la
prohibición
b.1.- En
nuestro criterio el DNU alcanza a todos los trabajadores del país regidos por
el Derecho del Trabajo, pasibles de despidos sin expresión de causa y de los
fundados en las dos causales de raíz económica, sea que se rijan por la LCT o
por los estatutos especiales.
El clásico brocardo jurídico "Ubilex
non distinguit, nec nos distinguere debemus" nos sirve para interpretar el
alcance de la norma. Ella no distingue; por ende no debemos distinguir.
b.2.- Abarca
también entonces a los trabajadores de la
construcción, a los agrarios, a los del servicio de casas particulares, a los
docentes privados, los periodistas, los viajantes, etc., porque la norma no
distingue.
b.3.- Interpretamos
que alcanza en su protección a los trabajadores
formales como a los informales. De otro modo se incurriría en una
discriminación prohibida y sería contradictorio con los objetivos del DNU.
b.4.- Entendemos
que la prohibición alcanza también al
despido directo sin expresión de justa causa producido en el periodo de prueba,
art. 92 bis LCT. En ese periodo es posible un despido de ese tipo a estar a los
términos literales de esa norma de la LCT y a la eximición de indemnizaciones de
las cuales en ella se habla.[6] El DNU no distingue sobre despidos incausados en periodos debilitados o
fortalecidos de una relación laboral.[7]Además sería contradictorio
con los objetivos de la norma, dictada en el marco de la emergencia sanitaria
(la conservación de las fuentes de trabajo), admitir la posibilidad de que en
estos 60 días sea eximido de la prohibición el empleador que despide a un
trabajador en periodo de prueba.
b.5.-
Durante la veda de 60 días
para los despidos sin justa causa dispuesta por el DNU aludido, el empleador no puede cursar el preaviso,
salvo que se especifique que éste comenzará a correr después del cese de
aquélla[8],
arg. art. 239, LCT. Es que si no puede lo más tampoco puede lo menos.
b.6.- Temporalmente alcanza a los
despidos cuya notificación al trabajador se produjo después de las 0 horas del
31 de marzo de 2020 y hasta las 24 horas del 29 de mayo de 2020[9], aunque la comunicación
del distracto se haya despachado antes, porque el despido es recepticio, art. 5º
del DNU.
Si la notificación del despido incausado fue cursada con
anterioridad a la vigencia de la prohibición, pero ingresó en la esfera de
conocimiento de su destinatario el día 31 de marzo de 2020 o con posterioridad,
porque el despido es recepticio y por la teoría de la recepción, una vez
perfeccionado el distracto incausado vigente el período de prohibición el
despido"carecerá de efectos jurídicos, aun cuando el sello de imposición del
Correo evidencie que la misiva hubiere sido enviada antes del 31 de marzo de
2020".[10] De acuerdo al art.7º del
CCyCom. la nueva norma alcanza a los efectos sucedidos durante su vigencia.
También alcanza a los casos en que se confirió preaviso antes de la
fecha de la veda y éste venció a
posteriori, pero dentro del plazo de ella, porque la extinción por despido
incausado se produjo durante ésta. El preaviso es "una obligación de hacer que
consiste en comunicar anticipadamente la voluntad extintiva unilateral del
contrato de trabajo por tiempo indeterminado."[11] Pero durante su vigencia
pueden producirse aún varios avatares jurídicos previstos en los arts.236 a
239, LCT, pues la relación de trabajo no se halla todavía extinguida.[12]
c) Exclusiones de la prohibición
c.1.- De los
términos literales del art. 2º surge que la prohibición del DNU no alcanza a los despidos directos fundados
en justa causa, art. 242, LCT.
c.2.- Tampoco alcanza a la extinción de un
contrato a plazo fijo o un contrato eventual o la extinción por mutuo acuerdo.
Ellos no son estrictamente casos de despido directo sino que dependen de la
decisión de ambas partes que optaron por
esas modalidades, en la medida en que dichas modalidades sean adecuadas a
la realidad y sus recaudos formales se haya cumplido.[13]
c.3.- No abarca a los empleados públicos de
cualquiera de los tres niveles del
Estado y de todos los poderes de él. Ellos están sometidos al derecho
administrativo, que es de sustancia local, los que no pueden ser objeto de
despido incausado. La estabilidad absoluta de estos-al menos como teoría y para
los permanentes- está en el art.14 bis, CN. No hace falta que otro instrumento
normativo de menor jerarquía como es el DNU prohíba su despido sin justa causa.
c.4.- De mismo
modo se excluye al despido
indirecto,arts.242 y 246, LCT. Él es un despido causado. Si se
da en el periodo de veda se duplica la indemnización, DNU 34/2019.
c.5.- Tampoco llega a
la extinción del art. 212 de la LCT. Éste no proviene de la
simple voluntad unilateral de alguna de las partes, sino de la confluencia de
un factor no imputable a ninguna de ellas (inhabilidad sobreviviente de
trabajador).
III.-Efectos de los despidos en violación
al DNU
1.-La norma
Expresa
el art.4º del DNU:
Los
despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el
artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no
producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales
existentes y sus condiciones actuales.
2.-Nuestro
comentario
a.-De
producirse uno de esos actos de objeto ilícito, la sanción expresa prevista por
el DNU es la ineficacia. El acto será
nulo.
El efecto propio de la nulidad es volver las cosas al estado
anterior al acto así considerado. No habráentonces despido ni suspensión.
No produce los
efectos pretendidos por el empleador, no extingue ni suspende la relación de
trabajo (art. 390, CCyCom.). Deben mantenerse vigentes las
relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
A nuestro juicio seríaun
acto de nulidad relativa (art.388, CCyCom.).
Compartimos con De la Fuente que
"la invalidez del acto resolutorio constituye una sanción establecida en
beneficio especial y particular del trabajador", y representa por lo tanto un
caso de "nulidad de protección o relativa."[14] No se encuentra comprometido
el orden público sino que existe un interés privado del trabajador, quien
debe decidir si le conviene "invalidar el despido o mantener su eficacia,
siendo optativa su decisión personal de conservar o no el vínculo contractual."[15] Una razón fuerte para
afirmar el carácter relativo de la nulidad es que la LCT consagra la
prescripción de la acciones (art. 256) sin distinción alguna. Por el solo
transcurso del tiempo más la inacción del acreedor, el trabajador puede
convalidar el despido nulo.[16]
b.- El
afectado por un despido nulo tiene
derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, reinstalación o readmisión, porque de hecho no se le permite
trabajar y deben volver las cosas al estado anterior al acto así calificado. Es
una restitución in natura. Además
tiene derecho a los salarios caídos
que haya dejado de percibir a consecuencia del acto ilícito hasta su efectiva
reincorporación.[17]Insistimos
que son los efectos propios de la nulidad, art.390, CCyCom.
c.- El
trabajador despedido tiene la alternativa de demandar la indemnización por el despido más la duplicación prevista
por el DNU 34/2019 (rubros de los arts. 232, 233 y 245, LCT)[18], arg. art. 52, ley 23.551, y no pedir la reinstalación.
IV.-
Constitucionalidad de la norma
1.-
La prohibición que nos ocupa se ha dado bajo la forma de decreto de necesidad y
urgencia, dictado por el Presidente de la Nación en acuerdo de Ministros.
Además ordena dar cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del Honorable Congreso
de la Nación en virtud de lo dispuesto por el art. 99 inc. 3º de la CN y la ley
N° 26.122. También ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.Estimamos
que se configuranlas circunstancias excepcionales que hacían imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción
de una ley que así lo estableciera. Por otra parte no se trata temas que estén en normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. Se verifican
los requisitos del art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.[19]
2.- Se discute en doctrina y
jurisprudencia si el despido directo sin expresión de causa es un derecho del
empleador o un acto ilícito contractual, con reconocidos sostenedores de ambas
posturas.[20] Pero en
este tiempo la mayoría de la doctrina nacional se inclina por la posición- que
compartimos- que él implica un acto ilícito
contractual.
Con él se viola
la promesa de dar ocupación hasta que el trabajador esté en condiciones de
obtener alguna de las prestaciones previsionales de la ley 24.241 que se
efectuara en el contrato, que funciona como regla. [21]
3.- En Argentina, para tiempos
normales, se ha optado legislativamente desde 1934,ley 11.729,por limitar las
indemnizaciones que el empleador le debe al trabajador que es objeto de un
despido injustificado estableciendo una tarifa legal. A cambio de esa limitación
el legislador exime al trabajador despedido de la necesidad de demostrar los
perjuicios sufridos. Es un claro ejemplo de una ley transaccional.[22]
Se reconoce a los trabajadores privados en tiempos
normales estabilidad relativa impropia en la clasificación de De la Fuente.
Otros dicen inestabilidad atenuada.
La estabilidad absoluta según el art.14 bis de la CN
es de los empleados públicos. Los representantes sindicales tiene estabilidad
propia pro tempore reconocida por el
art.14 bis de la CN, la ley 23.551,arts.47 a 52, y la jurisprudencia de la
CSJN. Para los trabajadores dependientes privados el texto constitucional de
1957 dice "protección contra el despido arbitrario".
Hay un tipo intermedio, que es la llamada estabilidad relativa propia[23], como la que tienen los docentes privados curriculares, programá