DNU 329/2020 Prohibición de despedir sin justa causa por Ricardo Francisco Seco

I.-Introducción

En el marco de la emergencia pública por el coronavirus, COVID-19, se conoció el decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo nacional Nº 329/2020  (B.O., 31/03/2020).

Más allá de las razones políticas que motivaron su dictado o la eficacia  que tenga esa norma en la práctica, examinaremos sólo lo que respecta a su incidencia en los despidos sin justa causa.

El DNU tiene variados fundamentos en sus considerandos que justifican jurídicamentesu dictado.

II.- Prohibición  de despidos sin justa causa y por falta o disminución de trabajo pro tempore

El art. 2º del DNU que comentamos dispone:

"Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial."

1.-Fundamentos

Los Considerandos del DNU hacen gala de floridos fundamentos.

Así refiere que es menester tutelar en forma directa a los trabajadores como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia.

Expresa que en esta crisis excepcional se impone la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población.

Dentro de las obligaciones internacionales asumidas por Argentina  en el marco del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, dice, corresponde adoptar "medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias."

Menciona al art.14 bis de la CN que impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y que, en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

Indica que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento "Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)" que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166.

Cita la jurisprudencia de la CSJN que considera al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.

2.-Nuestro comentario

a) Concepto. Objeto ilícito

Conceptualizamos al despido como "el acto jurídico unilateral y recepticio en virtud del cual el empleador, por su sola voluntad, da por extinguido el vínculo laboral."[1]

El despido inmotivado o injustificado o sin expresión de causa o arbitrario o ad nutum (los tomaremos como sinónimos a pesar de que estrictamente no lo sean), al igual que los despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, por medio del DNU subexamine son elevados al estatus jurídico de acto con objeto ilícito[2] (art.279, CCyCom.).

De este modo "se desplaza la obligación resarcitoria (art. 245 LCT),… por lo cual el trabajador no obtiene una compensación, sino 'aquello mismo de lo cual fue desprovisto' (Fallos: 333:2306)."[3]

La norma del DNU es imperativa; la prohibición aparece como absoluta en una norma de orden público con sustento en una situación de emergencia.[4]

La prohibición alcanza, en nuestro criterio, además al despido con causa insuficiente o falsa, la que será declarada posteriormente por el Poder Judicial si aquélla fuera cuestionada, pero cuya comunicación fuera recibidapor el trabajador dentro del periodo de veda.[5] Es que al final el efecto es el mismo que el despido sin expresión de justa causa. Si no sería muy fácil al empleador esgrimir una causa aunque fuera falsa para burlar la veda.

b) Alcances personales y temporales de la prohibición

b.1.- En nuestro criterio el DNU alcanza a todos los trabajadores del país regidos por el Derecho del Trabajo, pasibles de despidos sin expresión de causa y de los fundados en las dos causales de raíz económica, sea que se rijan por la LCT o por los estatutos especiales.

El clásico brocardo jurídico "Ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemus" nos sirve para interpretar el alcance de la norma. Ella no distingue; por ende no debemos distinguir.

b.2.- Abarca también entonces a los trabajadores de la construcción, a los agrarios, a los del servicio de casas particulares, a los docentes privados, los periodistas, los viajantes, etc., porque la norma no distingue.

b.3.- Interpretamos que alcanza en su protección a los trabajadores formales como a los informales. De otro modo se incurriría en una discriminación prohibida y sería contradictorio con los objetivos del DNU.

b.4.- Entendemos que la prohibición alcanza también al despido directo sin expresión de justa causa producido en el periodo de prueba, art. 92 bis LCT. En ese periodo es posible un despido de ese tipo a estar a los términos literales de esa norma de la LCT y a la eximición de indemnizaciones de las cuales en ella se habla.[6] El DNU no distingue sobre despidos incausados en periodos debilitados o fortalecidos de una relación laboral.[7]Además sería contradictorio con los objetivos de la norma, dictada en el marco de la emergencia sanitaria (la conservación de las fuentes de trabajo), admitir la posibilidad de que en estos 60 días sea eximido de la prohibición el empleador que despide a un trabajador en periodo de prueba.

b.5.- Durante la veda de 60 días para los despidos sin justa causa dispuesta por el DNU aludido, el empleador no puede cursar el preaviso, salvo que se especifique que éste comenzará a correr después del cese de aquélla[8], arg. art. 239, LCT. Es que si no puede lo más tampoco puede lo menos.

b.6.- Temporalmente alcanza a los despidos cuya notificación al trabajador se produjo después de las 0 horas del 31 de marzo de 2020 y hasta las 24 horas del 29 de mayo de 2020[9], aunque la comunicación del distracto se haya despachado antes, porque el despido es recepticio, art. 5º del DNU.

Si la notificación del despido incausado fue cursada con anterioridad a la vigencia de la prohibición, pero ingresó en la esfera de conocimiento de su destinatario el día 31 de marzo de 2020 o con posterioridad, porque el despido es recepticio y por la teoría de la recepción, una vez perfeccionado el distracto incausado vigente el período de prohibición el despido"carecerá de efectos jurídicos, aun cuando el sello de imposición del Correo evidencie que la misiva hubiere sido enviada antes del 31 de marzo de 2020".[10] De acuerdo al art.7º del CCyCom. la nueva norma alcanza a los efectos sucedidos durante su vigencia.

También alcanza a los casos en que se confirió preaviso antes de la fecha de la veda y éste venció a posteriori, pero dentro del plazo de ella, porque la extinción por despido incausado se produjo durante ésta. El preaviso es "una obligación de hacer que consiste en comunicar anticipadamente la voluntad extintiva unilateral del contrato de trabajo por tiempo indeterminado."[11] Pero durante su vigencia pueden producirse aún varios avatares jurídicos previstos en los arts.236 a 239, LCT, pues la relación de trabajo no se halla todavía extinguida.[12]

c) Exclusiones de la prohibición

c.1.- De los términos literales del art. 2º surge que la prohibición del DNU no alcanza a los despidos directos fundados en justa causa, art. 242, LCT.

c.2.- Tampoco alcanza a la extinción de un contrato a plazo fijo o un contrato eventual o la extinción por mutuo acuerdo. Ellos no son estrictamente casos de  despido directo sino que dependen de la decisión de ambas partes que optaron por esas modalidades, en la medida en que dichas modalidades sean adecuadas a la realidad y sus recaudos formales se haya cumplido.[13]

c.3.- No abarca a los empleados públicos de cualquiera de los tres  niveles del Estado y de todos los poderes de él. Ellos están sometidos al derecho administrativo, que es de sustancia local, los que no pueden ser objeto de despido incausado. La estabilidad absoluta de estos-al menos como teoría y para los permanentes- está en el art.14 bis, CN. No hace falta que otro instrumento normativo de menor jerarquía como es el DNU prohíba su despido sin justa causa.

c.4.- De mismo modo se excluye al despido indirecto,arts.242 y 246, LCT. Él es un despido causado. Si se da en el periodo de veda se duplica la indemnización, DNU 34/2019.

c.5.- Tampoco llega a la extinción del art. 212 de la LCT. Éste no proviene de la simple voluntad unilateral de alguna de las partes, sino de la confluencia de un factor no imputable a ninguna de ellas (inhabilidad sobreviviente de trabajador).

III.-Efectos de los despidos en violación al DNU

1.-La norma

Expresa el art.4º del DNU:

Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

2.-Nuestro comentario

a.-De producirse uno de esos actos de objeto ilícito, la sanción expresa prevista por el DNU es la ineficacia. El acto será nulo.

El efecto propio de la nulidad es volver las cosas al estado anterior al acto así considerado. No habráentonces despido ni suspensión.

No produce los efectos pretendidos por el empleador, no extingue ni suspende la relación de trabajo (art. 390, CCyCom.). Deben mantenerse vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

A nuestro juicio seríaun acto de nulidad relativa (art.388, CCyCom.).

Compartimos con De la Fuente que "la invalidez del acto resolutorio constituye una sanción establecida en beneficio especial y particular del trabajador", y representa por lo tanto un caso de "nulidad de protección o relativa."[14] No se encuentra comprometido el orden público sino que existe un interés privado del trabajador, quien debe decidir si le conviene "invalidar el despido o mantener su eficacia, siendo optativa su decisión personal de conservar o no el vínculo contractual."[15] Una razón fuerte para afirmar el carácter relativo de la nulidad es que la LCT consagra la prescripción de la acciones (art. 256) sin distinción alguna. Por el solo transcurso del tiempo más la inacción del acreedor, el trabajador puede convalidar el despido nulo.[16]

b.- El afectado por un despido nulo tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, reinstalación o readmisión, porque de hecho no se le permite trabajar y deben volver las cosas al estado anterior al acto así calificado. Es una restitución in natura. Además tiene derecho a los salarios caídos que haya dejado de percibir a consecuencia del acto ilícito hasta su efectiva reincorporación.[17]Insistimos que son los efectos propios de la nulidad, art.390, CCyCom.

c.- El trabajador despedido tiene la alternativa de demandar la indemnización por el despido más la duplicación prevista por el DNU 34/2019 (rubros de los arts. 232, 233 y 245, LCT)[18], arg. art. 52, ley 23.551, y no pedir la reinstalación.

IV.- Constitucionalidad de la norma

1.- La prohibición que nos ocupa se ha dado bajo la forma de decreto de necesidad y urgencia, dictado por el Presidente de la Nación en acuerdo de Ministros. Además ordena dar cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del Honorable Congreso de la Nación en virtud de lo dispuesto por el art. 99 inc. 3º de la CN y la ley N° 26.122. También ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.Estimamos que se configuranlas circunstancias excepcionales que hacían imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de una ley que así lo estableciera. Por otra parte no se trata temas que estén en normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. Se verifican los requisitos del art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.[19]

2.- Se discute en doctrina y jurisprudencia si el despido directo sin expresión de causa es un derecho del empleador o un acto ilícito contractual, con reconocidos sostenedores de ambas posturas.[20] Pero en este tiempo la mayoría de la doctrina nacional se inclina por la posición- que compartimos- que él implica un acto ilícito contractual.

Con él se viola la promesa de dar ocupación hasta que el trabajador esté en condiciones de obtener alguna de las prestaciones previsionales de la ley 24.241 que se efectuara en el contrato, que funciona como regla. [21]

3.- En Argentina, para tiempos normales, se ha optado legislativamente desde 1934,ley 11.729,por limitar las indemnizaciones que el empleador le debe al trabajador que es objeto de un despido injustificado estableciendo una tarifa legal. A cambio de esa limitación el legislador exime al trabajador despedido de la necesidad de demostrar los perjuicios sufridos. Es un claro ejemplo de una ley transaccional.[22]

Se reconoce a los trabajadores privados en tiempos normales estabilidad relativa impropia en la clasificación de De la Fuente. Otros dicen inestabilidad atenuada.

La estabilidad absoluta según el art.14 bis de la CN es de los empleados públicos. Los representantes sindicales tiene estabilidad propia pro tempore reconocida por el art.14 bis de la CN, la ley 23.551,arts.47 a 52, y la jurisprudencia de la CSJN. Para los trabajadores dependientes privados el texto constitucional de 1957 dice "protección contra el despido arbitrario".

Hay un tipo intermedio, que es la llamada estabilidad relativa propia[23], como la que tienen los docentes privados curriculares, programá