DINERO DE LA CORRUPCIÓN ¿PARA COMBATIR LA PANDEMIA? DECOMISO ANTICIPADO Y RECUPERO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO Ab. Esp. Ezequiel López Messio – Ab. Esp. Gabriel Pognante.

1.      Introducción

El bloque de la Coalición Cívica presentó un proyecto de resolución^[1] orientado a que el Estado pueda hacerse de aquellos bienes cautelados por la Justicia Penal en las denominadas causas de "corrupción", con el objetivo de aplicar esos recursos paraafrontar la actual crisis sanitaria que atraviesa el paíspor la pandemia del COVID-19, de cuyos múltiples efectos políticos, económicos, sociales y antropológicos es ocioso redundar.

En el texto de este proyecto de resolución se observa la mención de distintas herramientas de "recupero de activos"de naturaleza penal y de existencia previa a esta iniciativa legislativa.

Por ello, entendemos que resulta interesante analizar las posibilidadesreales de aplicación de estos instrumentos jurídicos sin vulnerar el principio constitucional de legalidad, ni el reparto de funciones y división de poderes diseñados por nuestra Carta Magna. Del mismo modo, creemos de importancia examinarsi estas herramientas efectivamente son idóneas para la consecución de los fines de este proyecto, así como despejar las incógnitas que se plantean en torno a su implementación, en caso de que tuviese sanción.

Concretamente, el bloque de legisladores que impulsan la iniciativa proclaman que el Estado nacional aplique las herramientas de la llamada "extinción civil de dominio" (comprendida en el DNU 62/19) y de "decomiso anticipado" (regulada en los arts. 24 y 305 del Código Penal Argentino -CP, en adelante-) a fin de aplicar los fondos y bienes embargados o secuestrados en procesos por "corrupción" al equipamiento sanitario, prevención y acción contra la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud.

Como primera cuestión, surgen las siguientes planteamientos: ¿Son estas herramientas realmente funcionales al objeto de recaudar fondos inmediatos para combatir una pandemia actual?, y ¿en qué casos deben ser utilizadas por los operadores judiciales?

Asimismo, intentaremos responder si existen o no diferencias cualitativas, sustanciales u ontológicas entre el objeto de regulación, y por supuesto la regulación, del instituto del "decomiso sin condena" y la introducción del denominado "régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio" en nuestro ordenamiento, instaurado mediante Decreto de Necesidad y Urgencia N° 62/2019 -en adelante DNU-.            En función de ello, se intentará determinar las tensiones constitucionales que se presentan con las figuras de este tipo, especialmente en lo referente a las garantías del debido proceso adjetivo y el ejercicio efectivo del derecho de defensa, lo que se establecerá en función de la postura que se adopte sobre su naturaleza jurídica.

Así las cosas, el orden metodológico comenzará con una introducción histórica del tratamiento legislativo del instituto del "decomiso anticipado", para luego definir los supuestos fácticos de aplicación y verificar las similitudes con el régimen de extinción de dominio.

De este modo, se analizará la naturaleza jurídica del proceso de extinción de dominio como un mecanismo de recuperación de activos (de características in rem) y no simplemente de una pena accesoria (in personam), despejando la posible tensión constitucional que trae aparejada la sola idea de la imposición de una pena en forma previa a la condena del sujeto imputado, siempre vinculado a la comisión de delitos y su desmembramiento a un proceso civil de sustanciación sumaria.

En conclusión, se intentará demostrar como la implementación del Régimen de extinción de dominio hubo de requerir estrictamente del tratamiento parlamentario que la Constitucional Nacional impone a los asuntos penales, y su regulación procesal que garantice un mínimo trámite contradictorio con la participación del afectado, y la posibilidad de revisión de la sentencia en una instancia judicial posterior.

En  definitiva, la interrogante principal será: ¿el decomiso anticipado y el proceso de extinción de dominio guardan relación entre sí? Asimismo, ¿la implementación en nuestro sistema del régimen de extinción de dominio es válida? y, en su caso, ¿es resorte exclusivo del Congreso de la Nación en resguardo del proceso de formulación de normas establecido constitucional y legalmente?

A fin de develar estos interrogantes, consideramos conveniente abordar sucintamente los distintos aspectos de la funcionalidad de estas herramientas y las incógnitas que se plantean en cuanto a su aplicación.

2.      Decomiso anticipado. Breve introducción sobre el origen y casos de aplicación.

Además del tradicional decomiso de bienes aplicado al momento de recaer condena sobre algún delito de nuestra ley penal sustantiva, cuestionado por su escasa eficacia para recuperar activos en el marco de procesos penales de excesiva duración, la Argentina cuenta con el "decomiso anticipado", una herramienta de recupero de activos en forma previa a la condena penal, incorporada en la legislación nacional por la ley la ley 26.683 -17-6-2011-a partir de una intensa presión derivada de la posibilidad de que el país sufriera inminentes sanciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI, EN ADELANTE)[2], órgano intergubernamental del que la República Argentina forma parte desde el año 2000.Esta herramientaopera como supuesto de excepción, permitiendo a los magistrados decomisar sin la necesidad de una condena penal, solo frente a aquellos delitos contra el orden económico y financiero regulados en el Título XIII del CP, siempre que se presenten determinados requisitos impuestos por la norma (arts. 23 y 305 del CP).

Ambas normas regulatoriasplantean dos grandes hipótesis de aplicación del "decomiso anticipado" que deben ser diferenciadas desde un comienzo. En primer orden, una situación de carácter netamente investigativo, en la que el magistrado debe comprobar en forma conjunta,la ilicitud del origen de los bienes y la existencia de alguna imposibilidad de juzgamiento del imputado (suspensión o extinción de la acción penal), y en segundo orden, una situación de carácter voluntario, colaborativo, en la que el propio imputado es quien reconoce la ilicitud de los bienes. Es decir, la utilización de la herramienta del decomiso anticipado solo está prevista para aquellos casos en que, ante la comisión de alguno de los delitos del Título XIII del CP, se pudiere comprobar la ilicitud del origen de los bienes instrumento o producto de aquellos, y conjuntamente se constatare la existencia de alguna imposibilidad de juzgamiento de el/los imputados (suspensión o extinción de la acción penal).

Al respecto, vislumbramos la necesidad de aclarar el alcance de la expresión "se hubiere podido comprobar" contenida en la norma, en relación a la comprobación de la ilicitud de los bienes, en tanto la remoción de un bien del patrimonio del imputado constituye una de las afectaciones más gravosas que pueden pesar sobre él (solo superada por la privación de la libertad), y  que la misma se encuentra enmarcada dentro de un proceso penal resguardado por todas las garantías que lo componen. En este orden de ideas, la comprobación sobre la ilicitud de los bienes, plantea un desafío novedoso, ya que en esta hipótesis de "decomiso anticipado" no habrá sentencia condenatoria sobre el delito investigado (pues estamos frente a una imposibilidad de juzgamiento, cualquiera sea), por lo cual, en principio no se exige la prueba con grado de certeza de la existencia del hecho delictivo al que está vinculado el bien sujeto a decomiso, ni de la participación en el del imputado. Por el contrario, estaríamos frente a una situación anticipada, en un proceso penal de incipiente desarrollo.

Aquí se presenta una importante contradicción, ya que por un lado, estamos presuntamente frente a una etapa inicial del proceso penal donde toda las comprobaciones que se realicen tienen carácter  provisorio,  sujetas a ser corroboradas o descartadas de acuerdo al avance del proceso, y por otro lado, en ese mismo contexto incipiente del cuadro probatorio, la norma (arts. 23, 305, CP) faculta al magistrado a tomar una decisión definitiva a irrevocable para disponer del patrimonio del imputado (decomiso anticipado).

Es por ello, que la aplicación de este tipo de "decomiso sin condena", que es mencionado por el proyecto de resolución del bloque de la Coalición Cívica, se encuentra solo reservada a casos de excepción en los que deben concurrir determinados requisitos: delitos contemplados en el título XIII del CP, previa comprobación de la ilicitud del origen de los bienes cautelados, y la existencia de una causal de imposibilidad de juzgamiento del imputado.

Como podrá observarse, lasnormas de fondo (arts. 23 y 305, CP) que dan origen a esta nueva forma de decomiso no permiten la aplicación de esta herramienta en los delitos denominados vulgarmente de "corrupción", ya que estos están regulados en el Título XI "Delitos contra la Administración Pública" del CP, y no integran el Título XIII previsto en dichas normas. Por lo que, en el marco de aquellos procesos penales llevados a cabo por dichos delitos de "corrupción" deberá estarse al decomiso tradicional de los bienes cautelados, que podrá ser dictado recién al momento de la sentencia que ponga fin al proceso como una medida accesoria de la pena impuesta.

Además,la aplicación práctica de esta novedosa herramienta del "decomiso anticipado" se ve condicionada por su falta de regulación procesal, ya que no goza de reglas procesales específicas en el Código Procesal Penal de la Nación –en adelante, CPPN- que indiquen como deberá procederse en caso de ordenarse el "decomiso anticipado" de algún bien cautelado en el marco de una investigación penal (tales como: intervención de terceros interesados, notificación, posibilidad de oposición, etc.)

Es por ello, que la utilización de dicho instrumento de decomiso sin condena en la jurisprudencia nacional, lejos de extenderse a todos bienes cautelados en investigaciones penales, solo se ha visto aplicada en un reducido número de casos que presentan características muy peculiares. Pudiendo nombrar a título ejemplificativo el precedente "Antonini Wilson"[3], primer caso de aplicación del "decomiso sin condena", en el cual se presentaban los requisitos detallados previamente: pues se encontraba involucrada la figura penal de lavado de activos (art. 303, Título XIII del CP), se pudo comprobar la ilicitud del origen de los bienes cautelados, y existía una imposibilidadde juzgamiento de los imputados al momento de dictarse la medida (fuga, no estaban a disposición del órgano jurisdiccional).Esteprecedente, fue seguido de un escaso númerodecasos de aplicación del "decomiso anticipado", fundamentalmente en operaciones de lavado de activos en las que también se dieron aquellas especiales circunstancias.

3.      DNU de extinción de dominio. Breve referencia a su constitucionalidad, y fraude de etiquetas. Proyecto de ley de extinción de dominio en la Argentina.

Este instituto jurídico nacido en Colombia, llamado Extinción de Dominio, tuvo su réplica en la República Argentina, en donde luego de numerosos vaivenes legislativos, con fecha 27 de Junio del año 2016, finalmente la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación aprobó (dio media sanción) al proyecto de ley "CD 31/16, Regulando la extinción de dominio y repatriación de bienes a favor del Estado provenientes de actividades ilícitas", en donde se plantea un régimen de extinción de dominio en favor del Estado, por sentencia judicial, y sin contraprestación alguna al afectado.

Adoptándose, de esta manera, una normativa de similares características al precedentemente analizado "Código de Extinción de Dominio de Colombia", al establecer una acción jurisdiccional, autónoma, real y de contenido patrimonial, que se autoproclama independiente del proceso penal, lo que implica que puede proceder aunque los bienes se encuentren vinculados a un proceso en dicho fuero.

Ahora bien, según este proyecto de ley, sólo aprobado por la Cámara de Diputados, ésta declaración de extinción procede contra un conjunto amplísimo de bienes provenientes o utilizados en "actividades ilícitas", delimitando a tales actividades como aquellas que estén vinculadas con los delitos de: narcotráfico (ley 23.737), terrorismo (41 quinquies), trata de personas (145 bis y ter), delitos contra la administración pública (Cap. VI a X, título XI), lavado de activos y recepción con fines de lavado (art 303), y financiación de terrorismo (art. 306).

Para ello, se determina que deberá cursarse un proceso contradictorio en el que se respeten las garantías de debido proceso legal y defensa en juicio, cuya acción deberá ser promovida por el Ministerio Público Fiscal, siendo competentes para resolver dichas cuestiones los Juzgados Civiles y Comerciales de Jurisdicción Federal, con la consiguiente posibilidad jurídica de recurrir la resolución que estos dicten.

Ahora bien, dentro de los supuestos que regulaba este proyecto, se encontraba uno en particular que podría generar conflicto con el instituto de "decomiso anticipado". En concreto, en el inc. f) del artículo 5, al referirse a la procedencia de la extinción de dominio, se establece que podrá disponerse cuando en el proceso penal exista prueba suficiente de  que los bienes provienen de actividades ilícitas, y se hubiera declarado: 1) archivo, rebeldía, sobreseimiento, clausura, criterio de oportunidad, y extinción de persecución o responsabilidad penal, 2) imposibilidad de identificarlo, 3) fuga.

Como puede observarse, los casos enunciados por el artículo 5 del proyecto de ley, son los mismos supuestos ya comprendidos en el instituto de "decomiso anticipado" (arts. 23 y 305, C.P.) por lo que se produciría una yuxtaposición o superposición normativa, dando lugar a posibles conflictos de competencia entre el fuero penal y civil, cuya contradicción debería ser enmendada antes de la sanción de la ley.

Ahora bien, este proyecto de ley de extinción de dominio, aprobado por la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, resolvería varias de las críticas formuladas hacia el instituto del "decomiso anticipado", ya que instrumenta sin vacilaciones un trámite de extinción de dominio con una fuerte base de proceso contradictorio, que resguarda explícitamente la defensa en juicio del afectado, previendo un procedimiento realizado por fuera del proceso penal, el cual seguiría su marcha independiente de este, y finalmente garantizando el acceso a una doble instancia judicial llegado el caso.

El tema estuvo trabado más de dos años en el Senado, pero la Cámara alta nunca lo trató porque el Bloque Justicialista consideró que tenía varias falencias. Debido a la creciente presión ejercida por el oficialismo para la sanción de esta ley, el justicialismo presentó su propia iniciativa. La Cámara alta le dio media sanción, no obstante el texto sancionado es distinto al que aprobó Diputados, quien ahora podría insistir con su propuesta original. 

4.      Decreto de Necesidad y Urgencia N° 62/2019: "Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio".

En medio de la imposibilidad de lograr la sanción de la ley en los términos esperados por el oficialismo, el señor Presidente de la Nación dictó el DNU N° 62/2019, sancionado con fecha 21-01-2019 y publicada en el Boletín Oficial al día siguiente, que instauró el "Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio" que, en lo saliente, sustituyó el artículo 1907 del Código Civil y Comercial de la Nación e incorporó como inciso 4 del artículo 21 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, y como último párrafo del artículo 5° de la Ley n° 27.148 y su modificatoria.

Entre sus motivos, el propio decreto define "que la corrupción y los delitos contra la Administración Pública, el narcotráfico, la trata de personas, el terrorismo y demás delitos graves afectan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y republicanas, causando enormes pérdidas para el Estado, en todas sus dimensiones, que, en definitiva, resultan en mayores costos para los ciudadanos", enumerando a continuación los deberes que emergen de la multiplicidad de convenios suscriptos por la Nación en materia de combate de corrupción, terrorismo y delincuencia organizada.

Hasta aquí no se encuentra motivo de objeción, pero a párrafo seguido se afirma que "… en el ejercicio de sus funciones, el Estado debe contar con herramientas consistentes, prácticas y eficaces de política criminal, tanto de carácter penalcomo de carácter no penal, para luchar de manera integral contra el flagelo del crimen organizado" (el destacado es propio).

Siguiendo esta línea, se afirma que "… este régimen persigue proveer al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL(…)con el objeto de obtener la extinción del dominio a su favor del dinero, cosas, bienes, derechos u otros activos, ganancia, provecho directo o indirecto que se hubiera obtenido de manera injustificada, provocando un enriquecimiento sin causa lícita".

Finalmente, se propone "… dotar al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL de herramientas concretas para llevar adelante juicios contradictorios, donde quienes sean acusados de la comisión de los delitos enumerados en la presente norma, sean sometidos a una investigación con el objeto de determinar si su patrimonio o parte de él está constituido por causa ilícita, y tengan su derecho de defensa preservado conforme lo establece la CONSTITUCIÓN NACIONAL. (…)Que la finalidad de esta herramienta es extinguir por vía de una acción civil el derecho sobre los bienes que hayan sido mal habidos por efecto de actos de corrupción o crimen organizado, a fin de recuperarlos en beneficio del conjunto de la sociedad" (el destacado es propio).

El decreto tiene una diferencia importante con la media sanción de diputados que se referenció más arriba, y es el momento a partir del cual se puede iniciar una acción civil de extinción del dominio de bienes. En el proyecto de Diputados podía activarse a partir de la "sospecha fundada" de un fiscal; en el DNU, a partir del momento en el que el juez penal pide el embargo de los bienes del acusado, o dispone alguna medida cautelar como la intervención judicial de una empresa.

Luego de esta breve reseña de justificaciones de la necesidad de dictar el DNU en cuestión, obviando el trámite parlamentario, se intenta legitimar tal práctica en el presunto desmembramiento del tratamiento de acciones penales y civiles emergentes de la comisión de los delitos, en los que el Estado se encontraría en condiciones de tratar a los bienes de los imputados involucrados en la comisión de delitos, de manera diferencial y en un proceso civil (regulación no vedada para DNU según art. 99, inc. 3, de la CN[4]).

Al respecto, pueden ofrecerse rápidamente las siguientes críticas. En primer lugar, consideramos que se trata de un "fraude de etiquetas", en tanto no es la acción civil la que se regula en su materialización procesal, sino lisa y llanamente una consecuencia adicional del ejercicio de la acción penal por la comisión de un delito penal y, por tanto,  una autentica pena accesoria, aun cuando se sustancie fuera del proceso penal. Ello así, toda vez que su génesis se encuentra en la comisión de un delito.

En efecto, ello no invalidaría per se la regulación procesal diferencial habida cuenta la naturaleza de derechos en juego que no es la libertad personal, sino la propiedad o el patrimonio.

No obstante, la principal objeción de peso se encuentra en su tratamiento para instaurarlo mediante DNU. Es decir, presentarlo como un asunto de "necesidad y urgencia", existiendo dos proyectos que cuentan con media sanción, y a su vez tratarlo como acción del Estado de carácter no penal, con la finalidad de sortear el obstáculo constitucional para legislar mediante DNU en esta materia, obviando la existencia de la plataforma innegable de la comisión de delitos y esto no es, ni más ni menos, que materia penal.

5.      Conclusión

            En mérito de lo expuesto, se observa claramente que el proyecto de resolución del Bloque de la Coalición Cívica, propugna la utilización de herramientas jurídicas de recupero de activos que resultan ser, restrictivas en cuanto a su espectro de aplicación –decomiso anticipado- y que presentan serias dudas en cuanto a la constitucionalidad de su origen –extinción de dominio-.

             La introducción de ambos en la legislación local presenta similitudes, salvando las diferencias cualitativas, en cuanto a la premura de su tratamiento, ya que el instituto del "decomiso anticipado" se introdujo luego de una corta discusión parlamentaria por las intensas presiones del GAFI al ejecutivo nacional -ley 26.683- , y  la acción de "extinción de dominio",luego de fallidos intentos legislativos, se reguló de forma unilateral a través de la figura del Decreto de Necesidad y Urgencia presidencial.

Tanto uno como el otro, sin bien son instrumentos de distinto origen, tensionará o no la garantía constitucional del debido proceso y defensa en juicio de acuerdo a la postura que se adopte sobre su naturaleza jurídica. Es decir, si se los considera como una pena accesoria que impide que se dicte tanto el decomiso cuanto la extinción de dominio, antes de la conclusión de un proceso penal o con prescindencia de él, en donde se demuestre la culpabilidad del sujeto.

En cambio, si se los visualiza como un mecanismo in rem de recuperación de activos que puede implementarse en un estado incipiente del proceso, ya que su finalidad sería evitar el goce de bienes espurios, pareciera no haber reparos constitucionales y, además, adaptarse a las tendencias de la doctrina moderna junto a la evolución de los Estados civilizados del mundo occidental.  En consecuencia, el sostenimiento de esta postura disiparía las tensiones constitucionales, al menos en el plano teórico en caso de garantizarse las herramientas suficientes para el ejercicio de la defensa en el marco de un contradictorio mínimo y  la tríada de todo proceso (acción, defensa o excepción y sentencia).

Específicamente, aludimos a la necesidad de regulación de aspectos de carácter procesal básicos y necesarios para facilitar implementación práctica del "decomiso anticipado" en los casos en que este puntualmente proceda, tales como: la disposición de un proceso contradictorio previo a la sentencia, que determine quienes deberán ser notificados, un consiguiente período de prueba, la oportunidad para alegar, y finalmente la posibilidad de recurrir la sentencia ante una segunda instancia judicial.

            En este cometido, puede tomarse como punto de referencia las regulaciones vertidas en el proyecto legislativo de la acción de extinción de dominio –que obtuvo media sanción-yque plantea la instalación de una herramienta jurídica con la misma finalidad de "recupero de activos" que ostenta el "decomiso anticipado", y para ello instauraría un proceso contradictorio que garantice la defensa e intervención del afectado, la investigación patrimonial previa, la producción de prueba, así como de la posibilidad de recurrir la decisión ante una instancia judicial superior.

En lo que respecta al régimen de "extinción de dominio" (DNU, N° 62/2019), diremos que, sin perjuicio de la loable intención de dotar al Estado de herramientaseficaces para privar a los responsables de cualquier rédito económico obtenido a través de estos delitos que afectan gravemente el orden socioeconómico, la salud, y la seguridad pública, para dotar de recursos al sistema sanitario frente al avance de una inédita pandemia, lo cierto es que aún en tiempos de crisis nuestro Estado de Derecho exige la observancia irrestricta del texto constitucional, dentro de una república respetuosa de la división de funciones, de la legalidad ,y  de la legitimidad que tiene el Congreso de la Nación a la hora de legislar en esta materia, que incluso se encontraban en tratamiento en sus recintos sin que se vislumbren razones excepcionales de necesidad y urgencia que ameriten echar mano a la herramienta del DNU.

De hecho, la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo votó por el rechazo del DNU en base a dos argumentos centrales: 1) la existencia de dos proyectos con media sanción en trámite parlamentario por lo que no estaría justificada la "necesidad y urgencia" y, 2) avanza sobre temas penales, cuando estos son materia exclusiva y excluyente de aprobación parlamentaria. Sin perjuicio de la suerte que siga esta cuestión, es decir si el DNU es ratificado o no, lo cierto es que resulta innegable la conveniencia y necesidad de la existencia de un sistema legal efectivo de recupero de activos pero sin desatender el orden institucional impuesto por la Constitución Nacional.

Tras estas observaciones, en particular respecto de la legalidad y aplicabilidad de las herramientas de "recupero de activos" mencionadas por el proyecto de resolución que dio origen a este artículo, emerge claramente la conclusión de que las mismas no serían idóneas para el cumplimiento del fin inmediato y urgente de proveer fondos al Estado Nacional para combatir una pandemia en curso, ya sea por el restrictivo ámbito de aplicación y falta de regulación procesal –decomiso anticipado- o por su déficit de origen –DNU extinción de dominio-, uno y otro instrumento presentan desafíos que aún no han sido superados.