Delegación del control de precios a favor de los municipios: ¿ Exceso en la facultad reglamentaria ?
Introducción
Por Ley n° 27.541 (B.O. 23/12/19), denominada de Solidaridad Social y Reactivación Económica, el Congreso de la Nación declaró la emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, delegando en el Poder Ejecutivo de la Nación las facultades comprendidas en la ley, hasta el 31/12/2020.
La emergencia en materia sanitaria fue ampliada por Decreto de Necesidad y Urgencia n° 260/2020 (B.O. 12/03/2020), en virtud del COVID-19, por un (1) año, a partir de la entrada en vigencia de esta última norma.
Por Decreto de Necesidad y Urgencia n° 287/2020 (B.O. 18/03/2020), el Poder Ejecutivo Nacional dispuso suspender, mientras dure la emergencia, el tercer párrafo del art. 1° de la Ley de Abastecimiento n° 20.680, norma que excluía de su ámbito de aplicación a las micro, pequeñas y medianas empresas, siempre que no ostenten posición dominante en el mercado. Argumentó, para ello, la necesidad de garantizar a la población el acceso sin restricciones a bienes esenciales, tendientes a proteger la salud, alimentación e higiene. Cuadra destacar que todos los bienes y servicios, como sus materias primas e insumos y sus procesos de producción, distribución, comercialización, etc., configuran el ámbito de aplicación de la mencionada Ley n° 20.680.
La exclusión legal de las micro, pequeñas y medianas empresas
Ella se explica fácilmente: las pymes difícilmente puedan generar el desabastecimiento de la población o afectar a la misma con el incremento desmedido de precios. Más difícil para ellas, aun, sería alcanzar una posición dominante (en los términos ya apuntados precedentemente) en el mercado. Además, destacada doctrina ha señalado que cualquier agente económico que no detente posición dominante, aun cuando no sea pyme, debería estar excluido de la ley de abastecimiento, pues no pone en peligro los fines perseguidos por la ley 26.991, que reformó la 20.680, e incluyó el párrafo que nos ocupa. Del mensaje de elevación del proyecto del Poder Ejecutivo y, en particular, del debate que tuvo lugar en el Congreso surge que la principal finalidad de la reforma de la ley 20.680 fue la de evitar abusos de posición dominante por parte de agentes económicos que se encuentren en situaciones monopólicas u oligopólicas.
Es oportuno, entonces, señalar cuando una empresa tiene posición dominante en el mercado. El art. 5° de la Ley n° 27.442 establece que una o más personas gozan de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de éste.
Doctrina y jurisprudencia han entendido que posición dominante resulta equiparable al "poder de mercado" y el abuso de dicha posición dominante al "ejercicio del poder de mercado". Pero, además se ha dicho que "si una empresa puede fijar sus propios precios pero sus decisiones no tienen influencia sobre los precios de los competidores, en principio no podría considerarse que existe posición dominante en el mercado."
La Ley de Defensa de la Competencia n° 27.442 no sanciona la posición de dominio en sí misma, sino su abuso. Así, se ha dicho que "Para configurar posición dominante en un mercado no solamente debe observarse la participación que una empresa posee en él, sino también la mayor o menor exposición a la competencia substancial de otros competidores. Pero, para que esta situación sea punible debe, además, manifestarse en conductas que impliquen un abuso de dicha posición."
El Decreto Reglamentario y la suspensión de la exclusión
La suspensión por vía del DNU también puede explicarse fácilmente: la ley de abastecimiento impedía la persecución de conductas sancionadas en ella que fueran cometidas por micro, pequeñas y medianas empresas, por lo que, invocando la emergencia sanitaria, el Poder Ejecutivo dispuso detener la vigencia de la exclusión por el tiempo que dure la emergencia, contrariando así de manera evidente la intención del legislador.
Dicho de otro modo: el legislador consideró indispensable que los sujetos alcanzados por la ley de abastecimiento ostenten posición dominante, mientras que el Poder Ejecutivo eliminó ese requisito. En tal sentido, el ejercicio de la facultad reglamentaria, fundada en el art. 99, incs. 1° y 3°, fue excesivo y, por ende, irrazonable (art. 28 C.N.).
Se trata de la utilización de la herramienta prevista en el art. 99, inc. 3° de la C.N., que permite al Presidente dictar decretos de necesidad y urgencia "… ante circunstancias excepcionales que han sido calificadas por la CSJN como de 'grave riesgo social', e "… integran en el lenguaje de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la categoría de decretos 'legislativos'".
De lo expresado hasta aquí, podemos señalar:
Que la reglamentación de la ley de abastecimiento dispuesta por las normas bajo análisis, sólo tenían por fin eliminar el obstáculo legal que existía para aplicar el control de precios a las micro, pequeñas y medianas empresas.
Que existe íntima vinculación entre la Ley de Abastecimiento n° 20.680 y modificatorias, con la Ley de Defensa de la Competencia n° 27.442, desde que existen – por lo menos - dos normas que se ocupan de perseguir conductas que impliquen abuso de posición dominante, lo que configura una verdadera redundancia de regulación jurídica. Y si a éstas le sumamos la Ley de Lealtad Comercial n° 22.802, la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240 y la Ley de Góndolas n° 27.545, nos encontramos con un notable exceso de regulación jurídica, para ámbitos muy similares.
Que el art. 11 del nuevo Código Civil y Comercial también se ha ocupado de la cuestión, pues consideró que el abuso de posición dominante en el mercado, configuraría abuso del derecho (art. 10 C.C.C.) y por ende, viola el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 9 C.C.C.).
La delegación legislativa permanente en la ley de abastecimiento
Desde otro costado, destacada doctrina ha expresado que "…las facultades previstas en los arts. 2, 3 y 27 de la LA tienen carácter legislativo (el subrayado me pertenece) y corresponden, en el ámbito nacional, al Congreso. Estas normas habilitan al Poder Ejecutivo nacional … a establecer controles de precios y de la producción, obligar a producir o abastecer, fijar márgenes de utilidad o disponer expropiaciones de bienes en desabastecimiento. Todas ellas son formas de reglamentación y expropiación del derecho de propiedad privada y libertad económica. Por tanto, sólo pueden establecerse mediante ley formal del Congreso o, excepcionalmente a través de reglamentos delegados (art. 76, C.N.) o de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3° C.N.)." Cuadra destacar, además, que nuestra carta magna ha establecido que el Congreso regula el comercio, tal como surge del art. 75, inc. 13.
La ley 20.680 fue reformada por ley 26.991 (B.O. 19/09/14). Antes de ello, el ejercicio de las facultades previstas en los arts. 2, 3, 26 y 27 de la LA estaban suspendidas por Decreto 2284/91 y sólo podían ser utilizadas previa declaración de emergencia de abastecimiento del Congreso. Este último aspecto ha sido duramente criticado por la doctrina, al expresar: "Se supone que en una buena técnica legislativa la ley adquiere vigencia y efectividad tras el trámite de debate y sanción de las leyes de la nación. Es un requisito, cuando menos de dudosa valía constitucional, el de requerir que una declaración, emanada del Congreso de la Nación, habilite la aplicación de una ley previamente debatida y sancionada por el mismo Congreso de la Nación."
La nueva ley derogó el decreto mencionado y se volvió a la delegación permanente de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo.
La reforma de la C.N. de 1.994 consagró el art. 76, que admite la delegación legislativa en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con un plazo determinado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca. La delegación, en los términos que fue realizada, no satisface la exigencia constitucional.
Respetados autores han entendido que "si toda ley que delega impropiamente facultades legislativas encuadrase en el art. 76 de la Constitución Nacional, en el futuro resultarían inconstitucionales todas las leyes que no versen sobre la materia administrativa o de emergencia pública y sin plazo para su ejercicio."
La Autoridad de Aplicación. Sus facultades. Atribuciones de los Intendentes y de los Gobernadores
Por Decreto n° 50 del 19/12/19, la Secretaría de Comercio Interior (dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo) fue designada Autoridad de Aplicación de la norma y, así, fijó precios máximos para los bienes mencionados por Resolución n° 100 del 19/03/2020, retrotrayéndose a los valores vigentes al 06/03/2020 y pudiendo prorrogarse mientras duren las circunstancias de excepción que vivimos.
El art. 15 de la ley 20.680 prevé que la Autoridad de Aplicación controle y juzgue los incumplimientos cometidos en territorio de jurisdicción nacional o cuando pudieren afectar el comercio interjurisdiccional. El art. 2° del Decreto reglamentario convoca a los Intendentes a fiscalizar y controlar, tal como se expuso anteriormente. Asimismo, el art. 3° del Decreto prevé que las autoridades municipales deben ajustarse al procedimiento previsto en el art. 10 de la ley (labrarán un acta, que se notifica al presunto infractor, quien podrá efectuar su descargo dentro de los 5 días hábiles y ofrecer su prueba, la que se diligenciará dentro de los 10 días hábiles). Los Intendentes podrán llevar adelante las acciones previstas en el art. 12 (requerir auxilio de la fuerza pública, allanar, secuestrar libros, clausura preventivamente, intervenir e inmovilizar mercadería en infracción, citar a los responsables a prestar declaración, requerir a la autoridad de aplicación la detención) de la misma norma. La Secretaría de Comercio Interior determinará el procedimiento para la remisión de las actuaciones labradas por las autoridades municipales y su posterior juzgamiento como Autoridad de Aplicación. Queda claro, entonces, que los Intendentes no tienen facultades para dictar resolución alguna.
El art. 4° del Decreto convoca a los Gobernadores a realizar el control y juzgamiento de la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior en los casos del art. 3° de la ley (cuando la Provincia haya fijado precios máximos mientras el PEN no lo haya hecho o hayan modificado los fijados por el PEN por localización de la fuente de producción o menor incidencia en fletes u otro factor que permita la reducción de los mismos) o en los casos del art. 18 de la ley (cuando las infracciones cometidas en la Provincia y que afecten el comercio en sus jurisdicciones, serán juzgadas en sede administrativa por los organismos que determine cada una de ellas).
La provincia de Córdoba deberá, entonces, fijar la autoridad administrativa que se ocupe de estas cuestiones.
La inexistencia de control posterior por parte del Congreso
El Jefe de Gabinete debió enviar a consideración de la Comisión Bicameral permanente del Congreso el Decreto n° 260/2020 y su posterior 287/2020, dentro de los diez (10) días hábiles de su sanción (art. 100, inc. 13 C.N.).
La ley 26.122 regula el trámite y alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo, sean estos de necesidad y urgencia, por delegación legislativa o de promulgación parcial de leyes (art. 1°).
Dichas funciones se encuentran a cargo de la Comisión Bicameral permanente (art. 2°), la que debe cumplir funciones aún durante el receso del Congreso (art. 6°). La Comisión Bilateral debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto, pronunciándose expresamente sobre los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento (art. 10). El Jefe de Gabinete debe remitirlo a consideración de la Comisión Bilateral permanente dentro de los diez (10) días de su sanción y si no lo hace, la Comisión debe abocarse de oficio y tiene un plazo de diez (10) días hábiles para expedirse, vencido el cual, sin que la Comisión se haya expedido, la Cámara deberá abocarse inmediatamente a su tratamiento (arts. 18 y 19).
Lo curioso de la situación que hoy nos toca vivir, es que el Congreso no está funcionando. Y lo cierto es que no se encuentra en receso, al menos entendido éste como el período en el que no se encuentra en sesiones ordinarias, sino en uno de carácter excepcionalísimo en virtud de la pandemia de COVID-19.
Nos llenan de asombro las diversas situaciones que nos toca afrontar durante esta crisis sanitaria, pues no podemos comprender que el Poder Legislativo se encuentre prácticamente inactivo, desde que sólo han tenido lugar algunas reuniones aisladas de jefes de bloques con el Presidente de la Cámara en Diputados y que tenían por objeto arbitrar los medios para continuar funcionando o para que los Ministros informen sobre cuestiones de índole laboral. Valga como ejemplo que en nuestra provincia, el Poder Legislativo se encuentra sesionando normalmente de manera virtual.
A la fecha, entonces, no existió el control por parte de la Comisión Bicameral, la que, reiteramos, debe funcionar aún en receso del Congreso.
Conclusiones
Pensamos que el Decreto es inconstitucional, por incluir en su ámbito a las micro, pequeñas y medianas empresas, cuando la ley expresamente las había excluido, salvo lo ya apuntado anteriormente.
Las pymes son la principal fuente de empleo en el país y las que más sufrirán este contexto de crisis, si es que logran sobrevivir. Difícilmente puedan alcanzar una posición dominante en el mercado, que les permita desabastecer a un pueblo.
La facultad de regular el comercio corresponde al Congreso. La delegación de facultades propias en el Poder Ejecutivo, tal como hizo la ley de abastecimiento, se encuentra reñida con el art. 76 C.N. Las facultades obtenidas de manera impropia por el Poder Ejecutivo no podrían ser subdelegadas en niveles inferiores del Estado, sean provincias o municipios.
El decreto carece de precisión, desde que será difícil en la práctica determinar cuando los actos perseguidos afectan el interés económico de los ciudadanos y de la Nación y el comercio interjurisdiccional (quizás esta última hipótesis sea más clara) y, en cambio, cuando afectan el comercio provincial, lo que lógicamente tendrá consecuencias respecto de la autoridad administrativa que resolverá: en el primer caso, la Secretaría de Comercio Interior y en el segundo, el órgano administrativo que la Provincia fije. Y esto último tendrá consecuencias también en el sistema recursivo que deba aplicarse y en los órganos judiciales que podrían intervenir con posterioridad.
Existe superposición de varias normas que se confunden en su aplicación, a saber: la ley 20.680 de abastecimiento, la ley 24.240 de defensa del consumidor, la ley 27.442 de defensa de la competencia, la ley de lealtad comercial n° 22.802 y, recientemente, la ley de góndolas n° 27.545. Un verdadero laberinto normativo. Quizás en el futuro, sería bueno compatibilizar todas ellas y definir claramente sus respectivos ámbitos de actuación.
Por último, pensamos que la convocatoria es innecesaria para el caso de la ciudad de Córdoba, cuya Ordenanza n° 12.468 (Código de Convivencia), prevé en su art. 261 que "el que infrinja la normativa sobre publicación de precios o protección a los consumidores o usuarios, será sancionado con multa de diez (10) a doscientas (200) UEM. Además, el Juez podrá disponer la clausura del establecimiento."
Autor: Arnaldo Enrique Romero
Abogado (UNC) – Especialista en Derecho Tributario (Universidad Austral) – Profesor Adjunto de la Cátedra de Finanzas y Derecho Tributario (Universidad Blas Pascal) – Docente a cargo del módulo "Legislación penal de Defensa de la Competencia" en la Especialización en Derecho Penal Económico (Universidad Blas Pascal)