EL ART. 223 BIS LCT EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA por Fernando Daniel Ramallo
En el marco del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, se fueron adoptando una serie de medidas con el objeto de intentar compensar los indudables perjuicios económicos que el referido aislamiento está generando en distintos sectores de la población. Una de ellas ha sido el dictado del DNU 329, el 31 de marzo de 2020. Dicho decreto prohíbe los despidos sin justa causa y por razón de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, por el plazo de sesenta (60) días. Asimismo, prohíbe por igual término las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. Sin embargo, establece que se encuentran exceptuadas las suspensiones previstas en el art. 223 bis de la ley de contrato de trabajo (LCT).
El mencionado artículo abrió la posibilidad de lo que se conoce como suspensiones concertadas, en el marco de casos de fuerza mayor y de falta o disminución de trabajo.
Como bien lo señala Grisolía , este tipo de suspensiones tiene su origen en los usos y costumbres de la década de los noventa y se caracterizan en que el hecho de que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que, conforme lo menciona el propio artículo, tiene carácter de prestación no remunerativa y que sólo tributa aportes y contribuciones por obra social. Estas suspensiones tienen que surgir de acuerdos individuales o (lo más común) colectivos entre la parte empleadora y la parte obrera. A su vez, es condición necesaria para la validez de estos acuerdos que éstos sean homologados por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo).
Ahora bien, a la hora de analizar este tipo de suspensiones en cuanto a su alcance y límites, no debemos olvidarnos del principio protectorio reconocido constitucionalmente en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN), que ordena proteger el trabajo en todas sus formas, como así tampoco del derecho internacional de los derechos humanos, que goza de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la CN. También tenemos que tener presente que es marco de referencia obligado la normativa internacional de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la cual, a partir de su estructura tripartita en la que están representados los Estados, pero también las organizaciones de trabajadores y de empresarios, ha ido desarrollando instrumentos jurídicos que contemplan los derechos e intereses de todas las partes, incluso ante posibles pandemias, y procuran un respeto de los derechos laborales, que conjugue a la vez con un desarrollo empresarial sostenible. Ello ha sido tenido en cuenta en los propios considerandos del DNU 329 en el cual reza:
"Que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento 'Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus)' que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados (…)".
Se puede advertir del párrafo extraído, la necesidad del diálogo entre los principales actores sociales, especialmente los sindicatos y las cámaras empresarias, para encontrar una solución que contemple tanto la problemática económica patronal como los derechos de los trabajadores. Tampoco es dato menor la alusión del decreto a la Recomendación Nº 166 de la OIT en lo atinente a la necesidad de procurar evitar o limitar la terminación de las relaciones de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos, toda vez que dicho instrumento ha sido ratificado por la Argentina y tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, 1er párrafo, CN).
En ese marco se ve legitimada la suspensión concertada prevista por el art. 223 bis de la LCT como una herramienta idónea para sobrellevar la crisis que la propia pandemia ha generado en las relaciones del trabajo. Sin embargo, sin dejar de tener como directriz fundamental la referida normativa constitucional e internacional que pone coto a sus posibles alcances.
En relación con el art. 223 bis LCT, claramente vemos que tanto para la suspensión como para la determinación de los montos a percibir por los trabajadores deben intervenir los tres sectores involucrados: el trabajador (o grupo de trabajadores, asociación gremial), el empleador, y en última instancia el Estado, a través del control de legalidad que hace en oportunidad de la homologación.
Ahora bien, el propio aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, se ha erigido en una dificultad a sortear para dar viabilidad a estas suspensiones a que autoriza el art. 223 bis. En efecto, toda suspensión que se implemente por causa de falta o disminución de trabajo, supone, salvo para suspensiones colectivas de empresas de menos de 50 trabajadores, la previa iniciación del procedimiento preventivo de crisis. Todos los referidos procedimientos requieren la intervención del Ministerio de Trabajo. El funcionamiento de emergencia de dicha institución, la –por otra parte, razonable– falta de atención al público, y la concurrencia de un personal mínimo, entorpecen la puesta en práctica de este procedimiento y con ello de los acuerdos sobre suspensión de personal para preservar las fuentes de trabajo.
Debería profundizarse en las nuevas herramientas tecnológicas a los fines de –sin comprometer la salud de nadie– facilitar y agilizar la tramitación del procedimiento preventivo de crisis. Tales herramientas pueden ser videoconferencias, videollamadas, expedientes digitales, etc. De lo contrario, la tramitación de este procedimiento preventivo se tornaría en un requisito de cumplimiento imposible. En tal sentido, una alternativa sería comunicar la medida a la entidad gremial que represente a los trabajadores, para poder avanzar entre tanto en una etapa conciliatoria no formal, a los fines de llegar a un acuerdo cuya homologación podría diferirse al momento de la finalización del aislamiento obligatorio.
En cuanto a los alcances y límites del art. 223 bis en función tanto del principio protectorio, de raigambre constitucional, como de la normativa internacional de los derechos humanos y de las recomendaciones de la OIT; se plantea la pregunta de si respecto de estas compensaciones a las que hace referencia el art. 223 bis existe un piso mínimo que no podría ser perforado ni siquiera por la negociación colectiva. A tal respecto, no debe soslayarse que, como ya lo sostuvo la Corte, la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales . Por lo que, aun cuando fuera fruto de la negociación colectiva, toda restricción del ejercicio de los derechos patrimoniales de los trabajadores debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la subsistencia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato . En tal sentido, sería en principio inconstitucional toda reducción que deje al ingreso por debajo del salario mínimo, vital y móvil. La propia OIT en el documento "Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus)" ha referido: "En el contexto de desaceleración económica, es particularmente pertinente mantener los niveles de los salarios mínimos porque, globalmente, los salarios mínimos pueden proteger a los trabajadores en situación vulnerable y reducir la pobreza, aumentar la demanda y contribuir a la estabilidad económica (…)" .
Sin embargo, en la respuesta a esta pregunta acerca de la reducción pactada de ingresos se van a desatar a su vez dos problemáticas: por un lado, si es realmente de carácter no remunerativa la compensación dispuesta por el art. 223 bis, más allá de lo que éste expresamente dispone al respecto. Ello es así, dado que un sector de la doctrina ha cuestionado este carácter al sostener que habría un trato discriminatorio en relación, v.gr. con los salarios por enfermedad, en los cuales el trabajador tampoco está a disposición de la empresa, no obstante lo cual lo que percibe es de carácter remuneratorio.
En segundo lugar, en caso de considerarse no remunerativo el mencionado ingreso de suspensión concertada, se va a dar una polémica en cuanto a si eso es suficiente para determinar si dicho ingreso está alcanzado o excluido de la protección que, legal y jurisprudencialmente, se ha venido dando al salario en cuanto a montos mínimos que no deberían perforarse.
Sea cual fuera la postura que se adopte en relación con la naturaleza jurídica de esta compensación, no menos cierto es que el acto administrativo estatal que homologue una reducción en el nivel de ingreso de los trabajadores afectados tiene por límite el principio de progresividad el cual, en su faz unidireccional, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo" en materia de derechos humanos –como lo supone una reducción del ingreso y el desproveer a éste de su carácter remunerativo– requieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente", v.gr., con referencia a la "totalidad de los derechos previstos" en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos" de que el Estado disponga (Observación general N° 18, cit., párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación general N° 17 –párr. 27– y 19 –párr. 42– entre otras) . Particularmente, deberá ser cauto el Ministerio de Trabajo como autoridad de aplicación en que la reducción que pueda operar sobre el ingreso de los trabajadores afectados sea la estrictamente necesaria para mantener la fuente de trabajo y la subsistencia de la empresa. Pero más allá de esa obligación de control, presupone obligaciones positivas de ayuda por parte de los gobiernos, para que el ajuste que deba hacer la patronal sobre los trabajadores sea el menor posible.
Al respecto, cabe destacar que la propia declaración de la OIT sobre el COVID-19 antes citada, y que fue tenida en cuenta por el propio DNU 329, sostiene la necesidad de que los gobiernos adopten medidas de estímulo fiscal y monetario destinadas a estabilizar los medios de subsistencia y los ingresos, y a salvaguardar la continuidad de las empresas . Tanto para ello, como para el análisis de la posibilidad y límite de reducciones de ingresos de los trabajadores, el Estado deberá tener en cuenta la realidad económica de cada empresa, el tipo de actividad y los efectos de la pandemia en cada sector, prestando especial atención en la protección de las pequeñas y medianas empresas. No es idéntica la posibilidad de soportar la crisis económica que puede tener una entidad financiera de gran envergadura que la del dueño de un salón de eventos o de una peluquería.
En esta línea pareciera estar dirigido un reciente DNU emitido el 19 de abril del 2020 (Nº 376/2020 modificatorio del decreto 332/2020). En efecto, el referido decreto profundiza le programa de asistencia a empleadores y a trabajadores afectados por la emergencia sanitaria, con medidas como líneas de crédito a tasa cero, pago de parte de los salarios del personal de las empresas afectadas, entre otras. Es de reparar también que en lo que hace a la ayuda salarial prevista en este nuevo DNU se establece que el monto de la asignación no puede ser inferior a un salario mínimo, vital y móvil. Esto es de relevancia en la mencionada controversia sobre el límite de reducción de ingresos referida párrafos más arriba toda vez que este nuevo decreto expresamente dispone que es aplicable a las asignaciones previstas en el art. 223 bis de la LCT (art. 4º del decreto 376).
En definitiva, la recta aplicación del art. 223 bis en el contexto de la pandemia que estamos viviendo puede servir para fortalecer el respeto de los mecanismos de diálogo social y cimentar la resiliencia y el compromiso de los empleadores y de los trabajadores para la adopción de medidas de política dolorosas, pero necesarias; tal como lo declara la OIT en el referido documento sobre el COVID-19. Pero esta institución debe aplicarse sin dejar de tener en cuenta que, tal como lo sostuvo el mencionado organismo internacional, para responder a las crisis es necesario asegurar el respeto de todos los derechos humanos y el imperio de la ley, incluido el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de las normas internacionales del trabajo .