Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Un nuevo Código Civil y Comercial es más que necesario, la sociedad se merece un nuevo

texto que actualice la regulación de nuestra vida cotidiana. Sucede que mucha agua ha

corrido debajo del puente, y en especial, en los últimos años. Somos país de matrimonio

igualitario –siendo realmente un ejemplo para toda la región, siguiéndose postulados

básicos que marca la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos que han

marcado un rumbo de ampliación de derechos como ha sido el resonado caso "Atala Riffo

contra Chile" del 24/02/2012 en el que se dice de manera elocuente que la orientación

sexual es una categoría sospechosa, es decir, que tiene una fuerte sospecha de

discriminación- y en este mismo sentido, la ley de identidad de género, la ley de cobertura

de técnicas de reproducción asistida, la ley de protección integral de derechos de niños,

niñas y adolescentes, la ley de protección integral de las mujeres, y tantas otras

legislaciones por mencionar las más recientes para mostrar y demostrar que un nuevo texto

civil integral que se anime a "dar de nuevo" en el campo del derecho privado.

Por manda constitucional- convencional, este nuevo y necesario texto debía tomar todos los

avances y desarrollo que se ha venido dando en el campo de los Derechos Humanos, el cual

ha interpelado de manera profunda la legislación civil actual, a tal punto de presionar una

nueva normativa integral y sistémica.

Tanto el Código Civil originario como la gran reforma que ha tenido en el año 1968 durante

el gobierno militar de Onganía tras la sanción de la ley 17.711, fueron decisiones a libro

cerrado. Este nuevo código es el resultado de un largo proceso de debate, no sólo en

audiencias públicas realizadas en diferentes lugares del país, sino también en distintos

ámbitos académicos, jornadas, cursos, artículos de doctrina, medios de comunicación,

incluso, mediante publicidad televisiva en las tandas publicitarias durante la transmisión de

partidos de fútbol (con lo significa eso en un país futbolero como el nuestro). ¿Puede

decirse, entonces que no ha habido "debate"? ¿No será, en realidad, que esta afirmación

esconde a modo de excusa, una clara resistencia a los cambios que se vienen dando en la

ampliación de derechos? ¿Acaso es casualidad -o causalidad- que las principales críticas

han estado dirigidas al campo del derecho de familia, el que más apertura, inclusión y

transformación cultural generan?

¿Cuáles son los pilares sobre los que se edifica este libro segundo? El principio de igualdad

y no discriminación, el principio de libertad e intimidad, el principio de realidad, el

reconocimiento de diversas formas de vivir en familia, el principio de autonomía progresiva

de niños, niñas y adolescentes, el derecho a vivir en familia, el principio de solidaridad 

familiar y todo ello, transversalizado por la protección al más débil y junto a ello, la

obligada perspectiva de género ya que en muchas ocasiones, las más débiles son las

mujeres que tras la ruptura de la pareja se quedan totalmente desamparadas. En ese marco,

cuáles son los principales cambios que propone el nuevo Código, esto es lo que se pretende

sintetizar en el próximo punto.

- La forma en que estos se plasman en tu especialidad y cómo cambian/mejoran, la

vida de las personas.

Los cambios y mejoras en la vida de las personas en el campo del derecho de familia, son

muchos, y eso era obvio. ¿Acaso Vélez Sarsfield podría imaginarse que una mujer sin

pareja puede ser madre por reproducción asistida con donación de esperma de un tercero?

Para ser bien sintética, las principales modificaciones en el Libro Segundo dedicado a las

"Relaciones de Familia" son las siguientes:

En primer lugar, se regulan diferentes formas de vivir como ser las parejas no se casan que

en el nuevo Código se denominan "uniones convivenciales" así ya en el propio término se

destaca el elemento central de este tipo de relaciones afectiva: la convivencia.

Veamos, en la actualidad, diferentes leyes especiales regulan estas uniones de manera

parcial (por ej., derecho a pensión, a continuar la locación urbana, a tomar medidas en los

casos de violencia familiar etc); estas leyes implican que el legislador reconoce este tipo de

uniones familiares. Regularlas de modo general, no es fácil en la Argentina, desde que esta

realidad social responde a diversas características (en algunos casos, opción libremente

asumida; en otras, un integrante de la pareja vulnerable, en situación de notoria desigualdad

frente al otro). En cualquier caso, la ley debe ser una herramienta que, fundado en el

principio de solidaridad, respete la autonomía y, al mismo tiempo, proteja a los más

vulnerables para acercarse, de este modo, a la igualdad real. En la práctica – tal como se

comprueba con numerosas sentencias– después de la ruptura de una unión convivencial,

uno de los integrantes queda en estado de total desprotección; ante el silencio legislativo,

algunos jueces se "animan" a soluciones coyunturales, aún sin texto legal expreso; otros,

por el contrario, sostienen que no pueden avanzar sin ley. Es necesario, pues, una normativa

con pautas claras, que establezca qué derechos mínimos tienen las personas que viven en

convivencia, para evitar la "lotería" judicial, que muchas veces escapa al campo de la

discrecionalidad para entrar directamente en el de la arbitrariedad. Desde ya, no es lo

mismo casarse que formar una unión convivencial. ¿Cuáles son las diferencias? Varias y

sustanciales. El matrimonio genera una gran cantidad de efectos jurídicos que no operan en

las uniones convivenciales, entre otras, las siguientes: 1) el cónyuge es heredero

legitimario, o sea, la ley obliga a que un porcentaje de la herencia se le reconozca al

cónyuge supérstite; el conviviente no es heredero; la única manera de que reciba en la

herencia es hacer un testamento y designarlo beneficiario; aun así, hay que respetar el

derecho de los otros herederos forzosos, por ej., los hijos ; 2) el matrimonio genera un

régimen de bienes, de comunidad o de separación de bienes; las uniones convivenciales 

exigen un pacto expreso que regule la situación de los bienes que se adquieren durante la

unión; 3) producido el divorcio, en supuestos excepcionales (por ej., se trata de un cónyuge

enfermo o en estado de necesidad o vulnerabilidad) el ex cónyuge tiene derecho a solicitar

una cuota alimentaria; este derecho no existe en la unión convivencial, ni siquiera en forma

excepcional. No herencia, no régimen de bienes, no alimentos después de la ruptura, son

efectos jurídicos de gran relevancia para observar fácilmente que NO es lo mismo estar

casado que estar en unión convivencial.

También se regulan los derechos que surgen de las "familias ensambladas" más conocidas

como "los tuyos, los míos y los nuestros". Estos núcleos familiares son una realidad social

en constante aumento. Se trata de familias que se constituyen a partir de segundas o terceras

nupcias o convivencias teniendo uno o ambos contrayentes/convivientes hijos de otra

relación. El proyecto recepta este tipo de familias y reconoce la figura del progenitor afín,

es decir, aquel que sin ser el padre o madre vive el día a día cotidiano con este niño de su

pareja. En este sentido, se prevé la atribución de cooperar en la crianza y cuidado de los

niños/as, la de actuar en casos de urgencia, etc; obviamente, si hay desacuerdo, prevalece

el criterio del progenitor, todo ello sin afectar los derechos de los que tienen la

responsabilidad parental de ese niño. Asimismo, el progenitor afín tiene deber de alimentos

a favor de los hijos de su cónyuge o conviviente, deber subsidiario, pues los principales

responsables son sus padres.

En materia matrimonial, también se introducen varios y sustanciales cambios, en especial,

en lo relativo a su ruptura. La práctica judicial permite afirmar que los matrimonios se

divorcian cada vez mejor, es decir, sin "tirar la ropa sucia" a los jueces. ¿Cuál es la razón?

El daño o alto grado de destrucción que los juicios causados o contenciosos causan a los

hijos y a los propios cónyuges. La ley tiene un importante valor pedagógico; derogar el

sistema de divorcio fundado en la noción de "culpa", significa decir a la gente que la ley no

da "armas" a los cónyuges para "pelearse y destruirse" en los tribunales. A diferencia de lo

que sucede con la mayor parte de los conflictos judiciales (accidentes de tránsito, juicios

por reivindicación, etc), en los casos de divorcio, especialmente si hay hijos, la pareja se

separa pero ambos seguirán siendo padres y, por lo tanto, deberán mantener, al menos, un

mínimo de comunicación; en consecuencia, es necesario evitar el desgaste que siempre

produce un proceso judicial largo, doloroso y iatrogénico cuya sentencia nunca termina de

satisfacer, ni siquiera al que "ganó" el juicio. ¿El dolor producido por la ruptura

matrimonial puede ser calmado por la sentencia? Hay dolores que no son jurídicos, son

extrajurídicos, y la solución debe encontrarse, entonces, en otras áreas del saber. Por otro

lado, por lo general, desde una visión integral, sistémica y compleja de las relaciones

humanas resulta difícil encontrar un solo culpable; normalmente, ambos miembros de la

pareja han contribuido a llegar a una situación límite que culmina con la ruptura del vínculo

afectivo. Mucho antes de llegar a los tribunales, las parejas ya se han "divorciado"

internamente; por eso, el proceso judicial debe ser lo menos burocrático posible, dejando

fuera de este ámbito las desilusiones y desamores. La instancia judicial debe servir para

acompañar a los cónyuges a resolver cómo será el futuro; es decir, debe decidir los efectos 

jurídicos del divorcio (cómo se dividen los bienes, qué pasa con la vivienda, la dinámica

con los hijos, etc); no debe insistir en revisar el pasado, lo que ya pasó, por qué se llegó a

esa situación. Ninguna persona debe ser obligada a revelar esa intimidad familiar frente a

una autoridad pública si sólo pretende obtener la disolución del matrimonio. En este

contexto, fácil se advierte que para aquellos que sostienen que el nuevo Código recepta un

divorcio express de manera peyorativa, ello no es así. El proceso de divorcio se transforma,

siendo más una labor de co-construcción con abogados mediadores (y no litigantes, que lo

único que les interesa son intereses personales más que el bienestar de todo el grupo

familiar) de soluciones consensuadas sobre los efectos derivados del divorcio, y no un

proceso que sea una intervención estatal a través de la figura del juez en la vida íntima del

matrimonio, debiéndole decir cuáles son las razones que hacen "moralmente" imposible la

vida en común, o demostrando supuestas "culpas" que en definitiva, lo único que sí queda

en claro es la desavenencia en la relación de pareja.

Desde una visión sistémica, un buen divorcio constituye un elemento central para un buen

funcionamiento de las relaciones entre padres e hijos tras la ruptura de la pareja. En ese

marco se incorpora la noción "coparentalidad". Así, el nuevo Código modifica

sustancialmente el régimen actual que prioriza a un padre por sobre el otro. Es decir, tras la

ruptura de la pareja, el Código que se deroga otorga la tenencia a uno de ellos (por lo

general, la madre a quien prefiere para la tenencia de los hijos menores de 5 años),

ostentando el otro un lugar secundario o periférico. El nuevo código invierte esta regla, de

conformidad con el principio de igualdad, en tanto el hijo tiene derecho a mantener vínculo

o relación con ambos. ¿Cuál es el sistema que responde a la idea de que la ruptura de los

padres impacte lo menos posible en la vida de los hijos? La respuesta es clara: el ejercicio

de la responsabilidad y cuidado personal compartido. O sea, que si mientras los padres

vivían juntos, ambos llevaban delante de manera indistinta los actos de la vida cotidiana de

los hijos, tal modo de vida debe mantenerse después de la ruptura. Ya se ha hablado del

valor pedagógico de la ley; pues bien, esa es una de las razones por las cuales la regla es el

ejercicio y el cuidado personal compartido; es éste el régimen que mantiene por igual el

fortalecimiento y desarrollo del vínculo afectivo con ambos padres. La solución no impide

que en algunos supuestos, en pro del interés superior del niño, los padres acuerden o el juez

acuerde el cuidado a uno solo, pero siempre se debe asegurar el debido derecho de

comunicación con el otro progenitor.

Retomando el régimen matrimonial, cabe destacar otra modificación que es obvia a la luz

del principio de autonomía y libertad y que se refiere al derecho matrimonial involucra al

régimen de bienes. Sucede que en el nuevo Código Civil, los cónyuges van a poder elegir

entre el sistema vigente de comunidad o por el de separación de bienes. Fácil se concluye

que un sistema que no permite ninguna opción, no respeta el mencionado principio de

libertad. La realidad es compleja; la inserción de la mujer en el mercado laboral ha traído

consigo una mirada crítica de los roles estereotipados de "mujer cuidadora- hombre

proveedor" sobre los cuales se edificó el régimen de bienes en el matrimonio: un régimen

único y forzoso. ¿Por qué los cónyuges no pueden optar, al menos, entre dos regímenes 

como acontece en todos los países del globo menos en unos pocos –Bolivia, Cuba y

algunos estados de México-? Ahora bien, algunos se podrían preguntar si esta opción no

podría perjudicar, en definitiva, a las mujeres si ellas optaran por el régimen de separación

de bienes. Como regla, la posibilidad de optar entre un régimen u otro no perjudica a nadie;

tampoco a las mujeres. Por el contrario, supone la posibilidad de ejercitar la propia

autonomía que se verá reflejada en la elección que hagan los contrayentes, al celebrar

matrimonio, o cónyuges, después de casados, si pasado como mínimo un año advierten que

esa no era la elección que les conviene. Como se dijo, la ley tiene un fuerte valor

pedagógico; la posibilidad de optar entre estos dos regímenes se edifica como una

oportunidad clara de contribuir a de-construir los "estereotipos" fuertemente arraigados en

el imaginario social de la mujer como "cuidadora de la casa y los hijos" y económicamente

dependiente del hombre; imaginario que en cada vez en mayor cantidad no se condice con

la realidad; basta mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay más

mujeres jefas de hogar. Ahora bien, como la reforma reconoce –por aplicación del principio

de realidad- que en diversos hogares